Radar theory

O princípio da liberdade é o primeiro e mais importante princípio a ser assegurado numa constituição republicana, por ser justamente nesse princípio que está a base de todo agir humano e sobre o qual repousa todo direito humano. Em que consiste a liberdade num Estado regido por uma constituição republicana?

Inicialmente é necessário distinguir dois conceitos de liberdade: (1) o assim denominado por Kant direito de escolha do modo de vida (Wahl der Lebensart,

naturalis libertas)92

; e (2), a liberdade jurídica externa (äußere, rechtliche Freiheit). (1) O primeiro conceito de liberdade está centrado no direito de cada pessoa buscar a sua felicidade pela via que lhe parecer boa, desde que não prejudique o mesmo direito de outra pessoa:

Ninguém me pode constranger a ser feliz à sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos outros homens), mas a cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto que não cause dano à liberdade de os outros (isto é,ao direito de outrem) aspirarem a um fim semelhante, e

91 _{A formulação desses princípios teve como referência os ideais da Revolução Francesa, lavrados na Declaração} dos Direitos do Homem e do Cidadão, pela Assembléia Nacional Francesa de 1791, e que foram expostos por Kant na obra Sobre a expressão corrente: Isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prática, publicada em 1793 e, novamente, sem sofrer alterações, na Segunda Parte da Doutrina do Direito, publicada em 1797. Nessas obras Kant faz referência aos princípios da liberdade, igualdade e independência. O princípio da independência não é incorporado no opúsculo À Paz Perpétua. Ver: HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant, 6. überarbeitete Auflage, München: Beck, 2004, p. 231; RIEDEL, Manfred. Herrschaft und Gesellschaft, 1976, p.138; BURG, Peter. Kant und die Französische Revolution, 1974, p.147s.

que pode coexistir com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possível.93

Na segunda nota explicativa do Primeiro Artigo Definitivo da À paz

Perpétua94

, logo se percebe que Kant não está se referindo à liberdade enquanto direito de cada pessoa escolher livremente o modo de vida. Kant inicia a explicação deste princípio, repudiando uma definição equívoca de liberdade entendida como autorização para “fazer tudo o que se quiser, contanto que a ninguém se faça uma injustiça”95. Esta definição de liberdade, contra a qual Kant se direciona, é a que está contida no art. 4 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Nacional Francesa96. Na visão kantiana, esta definição é falsa e não passa de uma “tautologia vazia”97. A crítica kantiana está centrada no fato de a liberdade como competência para fazer tudo o que se quer, desde que nenhuma injustiça seja praticada, não pode ser utilizada como critério na formulação e adoção de leis. Assim, e.g., é possível prejudicar alguém, objetivando o cumprimento de um contrato, o que, por outro lado, não significa a prática de um ato injusto. Também poderia ser provado que uma ação poderia ser de proveito para outro, mas que não está livre98. Como exemplo poderia ser citado o governo paternal que, em nome da felicidade dos súditos, suprime toda a liberdade, obrigando-os a comportarem-se apenas de modo passivo99. (2) A liberdade jurídica externa – äußere, rechtliche

Freiheit – consiste na liberdade que cada pessoa possui, na qualidade de membro

integrante de um Estado regido por uma constituição, de somente estar submetida às normas capazes de serem reconhecidas e aceitas de forma geral pela coletividade. Assim, o preceito é que toda norma promulgada sem a anuência dos integrantes da sociedade não precisa ser obedecida. Nas palavras de Kant, “a minha liberdade exterior (jurídica) (…) é a faculdade de não obedecer a quaisquer leis

93 _{“Niemand kann mich zwingen auf seine Art (wie er sich das Wohlsein anderer Menschen denkt) glücklich zu}

sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit Anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann, (d.i. diesem Rechte des Andern) nicht Abbruch thut.” Gemeinspruch, VIII, 290. Ver também: MdS RL §§ B u. C, VI, 230s.

94 _{ZeF, VIII, 350, nota.}

95 _{“Rechtliche (mithin äußere) Freiheit kann nicht, wie man wohl zu tun pflegt, durch die Befugnis definiert}

werden: “alles zu thun, was man will, wenn man nur Keinem Unrecht thut.” ZeF, VIII, 350, nota.

96 _{Refl. 8078, XIX, 612.}

97 _{“leere Tautologie”. ZeF, VIII, 350, nota.}

98 _{“Denn ich könnte vielleicht beweisen, dass dem andern meine Handlung nütze –, aber er ist dabey doch nicht}

frey.” Refl. 8078, XIX, 612.

externas senão enquanto lhes puder dar o meu consentimento”100. Kant parte do pressuposto de que toda sociedade necessita de normas que limitem a liberdade natural dos seus integrantes em determinar e perseguir seus objetivos de vida, o que somente pode acontecer com a concordância de cada um. Kant preceitua que “todas as normas jurídicas advêm da liberdade daqueles que deveriam obedecê-la. Pois o direito em si não é nada mais que o limite da liberdade do homem (...) com a condição de sua concordância do mesmo com a liberdade de cada um”101. A liberdade externa das pessoas não pode ser determinada sem vínculo ao conceito de lei. Na definição da liberdade jurídica externa, Kant está se referindo ao direito de participação na elaboração de normas que irão limitar a liberdade natural e não a liberdade de escolha do modo de vida.

A liberdade também deve ser respeitada pelo legislador. Assim como os cidadãos estão obrigados a respeitar somente as normas a que tenham dado seu consentimento, o legislador, por outro lado, está obrigado a respeitar os cidadãos que sempre devem ser tomados em consideração “como membros co-legisladores de um Estado (não meramente como meios, mas também como fins em si mesmo)”102. Isso compromete o legislador a promulgar leis

como se elas pudessem emanar da vontade coletiva de um povo inteiro, e a considerar todo o súdito, enquanto quer ser cidadão, como se ele tivesse assentido pelo seu sufrágio a semelhante vontade. 103

Esta é, segundo Kant, “a pedra de toque da legitimidade de toda a lei pública”104.

100 _{“meine äußere (rechtliche) Freiheit (…) ist die Befugniß, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu}

denen ich meine Beistimmung habe geben können.” ZeF, VIII,350, nota.

101 _{“Alle Rechtsgesetze müssen aus der Freiheit derer hervorgehen die ihnen gehorchen sollen. Denn das Recht}

selbst ist nichts Anders als die Einschränkung der Freyheit des Menschen (…) auf die Bedingung ihrer Zusammenstimmung derselben mit der Freyheit von jedermann.” TP, XXIII, 129.

102 _{“(…) der im Staat immer als mitgesetzgebendes Glied betrachtet werden muß (nicht bloß als Mittel, sondern}

auch zugleich als Zweck an sich selbst).” MdS, VI, 345.

103 _{“Sondern es ist eine bloße Idee der Vernunft, die aber ihre unbezweifelte (praktische) Realität hat: nämlich}

jeden Gesetzgeber zu verbinden, dass er seine Gesetze so gebe, als sie aus dem vereinigten Willen eines ganzen Volks haben entspringen können, und jeden Untertan, sofern er Bürger sein will, so anzusehen, als ob er zu einem solchen Willen mit zusammengestimmt habe.” Gemeinspruch, VIII, 297.

104 _{“Denn das ist der Probierstein der Rechtsmäßigkeit eines jeden öffentlichen Gesetzes.” Gemeinspruch, VIII,} 297.

É na definição de liberdade jurídica externa, que faz uso a priori do direito de legislar de todos, que está o elo de ligação entre o direito de liberdade inato e o direito estatal105. Não é por acaso que Kant utiliza o termo “como homem” (als

Mensch), referido ao princípio da liberdade dos membros de uma sociedade. É

simplesmente como homem que cada indivíduo é considerado cidadão e tem o direito de participar ativamente da sociedade civil, dispensando-se qualquer outro critério empírico. Liberdade e igualdade são “direitos inatos inalienáveis e que pertencem necessariamente à humanidade (...)”106. Essa mesma idéia está no Apêndice da Doutrina do Direito, quando Kant, alicerçado na liberdade inata e inalienável, atribui ao homem a qualidade de ser seu próprio senhor: “Igualdade inata, isto é, independência de ser obrigado por outros a mais do que se pode, por sua vez, obrigá-los; daí uma qualidade humana de ser o seu próprio senhor (sui

iuris)”107

. Essa liberdade também se manifesta na liberdade de escolha do modo de vida, descrita acima.