A representação é um instituto alheio aos linguistas que se dedicaram ao estudo da promessa. Sendo um conceito essencialmente jurídico, o seu enquadramento na teoria da promessa afigura-se um caso deveras complexo574. A
representação é transversal a diferentes matérias do direito privado, do simples ato ao negócio jurídico e, dentro deste, às suas diversas fases, conteúdos, estruturas e sujeitos. Por conseguinte, apenas focar-me-ei no problema principal da representação no quadro da teoria da promessa e que se relaciona com a
574 Para uma análise lógica, vide, por todos, GELATI et al.“Declarative Power, Representation and Mandate. A Formal Analysis”, pp. 41 e ss.
possibilidade de uma declaração promissória ser efetuada por alguém que não o promitente em sua representação.
Em poucas palavras, é genericamente aceite que o instituto da representação apresenta três características575: (i) atuação em nome alheio (nomime alieno), (ii)
no seu interesse ou por conta deste (contemplatio domini)576, munido de poderes
representativos (poder autoritário577). Na medida em que manifesta – ou pretende
manifestar – a vontade o representado (Pi), o representante (Ag) não está investido de direitos subjetivos, mas de poderes funcionais578.
Os enunciados de uma declaração promissória feita por via representativa podem assumir uma multiplicidade de formas; por motivos de clareza e simplicidade, tome-se este exemplo:
(α1): (Ag) declara – “(Pi) promete (z)”.
Assuma-se, para efeitos de análise, que o representante (Ag) e o representado (Pi) não são as mesmas pessoas e bem assim que aquele está munido de poderes representativos. Neste sentido, em (α1), a declaração promissória é
proferida por (Ag), na terceira pessoa, facto que evidencia representatividade. Isto não significa, porém, que a declaração tenha de ser concretamente enunciada na terceira pessoa para produzir efeitos representativos. Com efeito, (Ag) poderá assumir as palavras de (Pi) expressando:
(α2): “Prometo (z)”.
O resultado interpretativo reconduzir-se-á inexoravelmente à formulação implícita na terceira pessoa como corolário do instituto da representação. Nestes casos, o uso da primeira pessoa pode induzir o alocutário em erro quanto às reais intenções declarativas do representante porque, a depender das circunstâncias,
575 CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral, II, pp. 202-3; OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral, II, pp. 240 e ss.; MENEZES CORDEIRO, Tratado, II, p. 965.
576 Contra, CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral, pp. 540-1. 577 TREITEL, The Law of Contract, cap. 16, §§014 e ss.
578 Assim também, CASTRO MENDES, Teoria Geral, II, p. 284; CARVALHO FERNANDES, Teoria
poderá ser duvidoso se este está a agir em nome e interesse próprio ou em representação de terceiro. Por conseguinte, (α2) configura a declaração promissória
implícita proferida por (Pi), expressa por (Ag). Este modelo tem subjacente uma correlação de causa-efeito entre duas declarações e que importa assinalar: (i) uma
declaração expressa proferida pelo representante (Ag): “(Pi) promete (z)” ou
“Prometo (z)”; e (ii) uma declaração implícita enunciada por (Pi): “Eu prometo (z)”579. Neste sentido, é logicamente possível afirmar que (Pi)⇔(Pt)580.
A declaração expressa do representante deverá ser considerada como enunciado dotado de auto-constatatividade e performatividade reflexiva581: ela não
tem efeito ilocutório de promessa, mas efeito perlocutório, ficcional e automático, constitutivo-performativo da declaração implícita. É exatamente nesta declaração (proferida pelo representado-promitente) que reside a verdadeira natureza promissória performativa e o seu respetivo efeito ilocutório e, caso a acceptio seja o efeito pretendido pelo declarante em função da estrutura discursiva em causa, é nela que reside a sua causa. A isto acresce que a declaração implícita também terá natureza auto-constatativa por força da correlação de causa-efeito produzida por ela em concomitância com a declaração expressa.
Se alguma das características da representação não se verifica no caso concreto, estamos perante figuras afins à representação que poderão suscitar perplexidades na teoria da promessa. Considere-se a seguinte declaração:
(β): “Agindo por conta de (A), eu prometo (z)”
Neste caso, o declarante não está a agir em representação de (Pi) como sucede em (α1) e (α2), mas em nome próprio. Neste sentido, ele(a) será o declarante
promissório e, caso o negócio obrigacional se constitua, o próprio promitente. É o que sucede, por exemplo, no caso de declarações promissórias feitas em
579 Não se confundam estas declarações expressas e implícitas com as declarações expressas ou tácitas referidas no artigo 217.º do CC. Aqui, uma declaração expressa pode ser feita tacitamente. 580 Equivalência subjetiva entre o representado (Pi) e o promitente (Pt).
581 Apenas em (α
2), a declaração expressa configura um exemplo de discurso indireto (sobre o
consequência da autorização concedida no âmbito de um mandato sem representação (artigos 1180.º e ss. do CC)582: contrato pelo qual alguém
(mandante) confia a outra pessoa (mandatário) a realização de um ou mais atos jurídicos em nome daquela, mas por conta desta583. “Por conta” significa “no
interesse de terceiro” e não “a favor de terceiro”584. Se os atos praticados pelo
mandatário se demonstram idóneos à autorização concedida, de acordo com a tese da dulpa transferência acolhida no regime jurídico português585, este fica obrigado
perante o mandante a transferir todas as posições jurídicas por si assumidas na execução do mandato (artigo 1181.º/1 do CC)586. Esta é uma obrigação ex lege,
mas nada impede que seja inscrita no texto negocial. Quando também é ex
voluntate, de um ponto de vista promissório, o mandatário-promitente obriga-se a praticar um ato futuro e incerto – transferência de posições jurídicas que este venha a assumir na execução do mandato. Tais posições por ele assumidas podem outrossim configurar, elas próprias, verdadeiras promessas, e é exatamente neste âmbito que o problema é suscitado. Por conseguinte, em (t2), as posições de (Pt)
582 PESSOA JORGE, O mandato sem representação, pp. 387 e ss.; AAVV, Commentario al codice
civile – art. 1703-1765 (PAOLO CENDON ed.), pp. 165 e ss.
583 Também se encontram definições finalísticas nas quais se abrange toda a operação em vista. Neste sentido, como escreve o STJ, mandato é o “contrato pelo qual alguém se obriga para com outrem a intervir, como interposta pessoa, na realização de um acto jurídico que ao segundo respeita” [STJ, proc. n.º987/06.0TBFAF.G1.S1, de 12-01-2012 (SERRA BAPTISTA)].
584 Assim, entre nós, MARIA TOMÉ, “Sobre o contrato de mandato sem representação e o trust”; na mesma linha de aproximação entre os acordos fiduciários e o mandato de representação, em Itália, BALDINI, Il mandato, pp. 121 e ss.;
585 Penso que perante os artigos 1180.º e ss. do CC a tese da transferência imediata não é defensável, de jure condendo (cfr.PESSOA JORGE, O mandato sem representação, pp. 276 e ss.).
586 O mandato sem representação pressupõe: (i) atuação no interesse de certa pessoa na realização de determinado ato jurídico sem intervenção própria ou por intermédio de representante; (ii) a interposição de terceiro para esse efeito por incumbência não aparente do titular daquele interesse; (iii) a celebração do negócio pela pessoa interposta com exclusão textual de qualquer referência ao verdadeiro interessado na produção dos efeitos conseguidos por essa pessoa; e (iv) a transmissão para o mandante dos direitos adquiridos pelo mandatário na execução do mandato”. Assim, STJ, proc. n.º987/06.0TBFAF.G1.S1, de 12-01-2012 (SERRA BAPTISTA). Paralelamente,
nos casos de negotorium gestio segundo os quais o gestor atua em seu nome, mas por conta do
dominus, o artigo 471.º do CC manda aplicar extensivamente as regras do mandato sem representação. Ver sobre este tema VAZ SERRA,“Gestão de Negócios”, pp. 45 e ss.; RIBEIRO
MENDES, Gestão de Negócios; MENEZES LEITÃO, Responsabilidade do Gestor perante o Dono
ou (Pa) serão transferidas para o mandante, sem eficácia retroativa. Isto leva a concluir que nas situações (β) ou a esta semelhantes, tudo se resume ao modelo standard da teoria da declaração promissória e da promessa em sentido estrito, sem qualquer declaração implícita ou condição de eficácia justaposta, sem prejuízo da obrigação de transferência. As regras aqui aplicáveis seguirão a estrutura que apresentarei quanto à transferência de posições contratuais, em especial, quanto à cessão de créditos, na teoria da promessa587.
Passe-se agora ao segundo problema. Tomemos o mesmo exemplo de (α)
retirando poderes representativos ao representante – caso (𝛾). Nesta situação, regra geral, de acordo com o artigo 268.º do CC, a lei considera a promessa válida, porém ineficaz até ratificação por parte do representado588. O conhecimento do
promissário quanto à ausência de poderes representativos só relevará para efeitos de revogação ou rejeição do negócio promissório (artigo 268.º/4 do CC). A estrutura dialogante em (𝛾) é semelhante a (α) com a exceção dos efeitos que a eventual ratificação poderá produzir. A ratificação configura um (simples) ato unilateral que produz eficácia retroativa quanto ao negócio celebrado pelo representante sem poderes, sem prejuízo de direitos de terceiro589. A sua futuridade
e incerteza evidenciam uma externalidade elementar, um circunstancialismo exógeno face à promessa. Na medida em os seus efeitos se projetam para trás, a lei considera que a promessa foi feita pelo representado desde o momento da declaração do representante, ainda que sem poderes. Sendo a ratificação a condição de eficácia do negócio promissório, não lhe confere natureza performativa. Por isso, em (𝛾), e ao contrário de (α), a identidade do promitente recairá sempre sobre o representado independentemente da cognoscibilidade do promissário quanto à ausência de poderes, e bem assim, quanto à possível
587 Cfr. infra, II, 2.5.5.
588 CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral, II, p. 217; CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral, p. 549; OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral, II, pp. 248 e ss.; MENEZES CORDEIRO, Tratado, I, tomo IV, p. 109-11.
589 OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral, II, p. 441; MENEZES CORDEIRO, Tratado, II, p. 965. TREITEL, The Law of Contract, Cap. 16, §050; CORBIN, On Contracts, §229.
ocorrência futura do ato de ratificação. Neste sentido, em (𝛾) não há qualquer modificação subjetiva, a identidade (Pi)⇔(Pt) manter-se-á inalterada a todo o tempo.
É importante mencionar que as regras vigentes no direito português no que toca à representação sem poderes, nomeadamente quanto aos efeitos da ratificação, seguem o modelo italiano adotado pelo codice no artigo 1399590. O caso alemão
apresenta um regime parecido (§§182 e 184 do BGB), todavia, com particularidades que merecem ser referidas. Nos termos do §182 do BGB não é permitida a representação sem poderes no que respeita a negócios unilaterais. Isto inclui, naturalmente, negócios unilaterais de natureza promissória como é o caso da Auslobung591. Sem prejuízo, de acordo com mesmo preceito legal, se a
contraparte não questionou sobre a existência de poderes aquando da constituição do negócio unilateral, ou se estava previsto previamente que o representante poderia atuar sem poderes, aplicar-se-ão as regras relativas aos contratos, mutatis
mutandis. O mesmo se passará no que concerne a negócios jurídicos unilaterais feitos perante um representante-declaratário sem poderes, desde que este consinta em tais efeitos592.
Resta ainda uma breve nota para o chamado “negócio consigo mesmo” (artigo 261.º do CC) que nos catapulta para a próxima temática593. É contaminado
de invalidade, na modalidade proibição relativa (anulabilidade), o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro, a não ser que o representante tenha consentido neste
590 O direito inglês também recebe a regra da retroatividade da ratificação (assim, Koenigsblatt v
Sweet [1923] 2 Ch 314, onde se pode ler, na p. 325, “Ratification (...) is equivalent to an antecedente authority (...) and when there has been ratification the act that is done is put in the same position if it has been antecedently authorized”. Ver também, Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. Ltd. v. Farnham (Inspector of Taxes) 1957 1 WLR 1051.
591 A Auslobung corresponde à promessa pública ou promessa de recompensa (cfr. infra, III, 2.2.2).
592 PALANDT, Kommentare, pp. 202-3;FRENSCH, inPRÜTTING et al., BGB Kommentar, pp. 283- 6.
593 Sobre o tema, por todos, GUICHARD, “O negócio consigo mesmo”, pp. 25 e ss.; DUARTE PINHEIRO, “O negócio consigo mesmo”, pp. 141 e ss.
facto ou que o negócio exclua, por sua natureza, a possibilidade de um conflito de interesses594. Esta regra aplicar-se-á tanto a promessas de estruturas dialogantes
como monologais595. Se o representante atua em nome do representado, tudo se
reconduz às ilações que foram acima tiradas; se o representante atua em nome próprio, mas por conta de outrem, no âmbito de um mandato sem representação, cair-se-á numa questão auto-promissória596, porquanto parece existir uma
identidade subjetiva entre o promitente e o promissário (Pt)⇔(Pa). Avancemos então para essa questão.