3. Results
3.2 Qualitative analysis of the comments from the questionnaire
A aplicação da teoria da perda de uma chance nas relações de trabalho deve abarcar, além da execução do contrato, as fases pré e pós-contratuais. Trata-se de responsabilidade civil aquiliana, baseada na regra geral de que a ninguém é facultado prejudicar outrem (princípio neminem laedere). Não se trata de violação à cláusula contratual, já que na fase pré- contratual o vínculo jurídico ainda não se formou, e na pós-contratual, já se exauriu.
Essa responsabilidade decorre da ofensa a um dever de conduta esperado à figura dos sujeitos do contrato. Conforme dispõe o art. 422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Observa-se que o princípio da boa fé objetiva, traduzido pelo dever de agir com lealdade, lisura e consideração com a outra parte contratual, excede o âmbito da execução contratual, devendo ser observado desde as negociações preliminares, até mesmo após a rescisão do contrato. Nesse sentido, ensina Fernando Noronha:
A parte que nas negociações preliminares procede deslealmente viola deveres que são impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e que impõe a não interrupção injustificada das tratativas, a informação leal, o sigilo quanto a informações recebidas da contraparte e, em geral, a não indução desta em erro. Essa violação impede algumas vezes a realização do negócio; outras, justificam que este venha a ser invalidado. Tanto num caso como no outro, quando a outra parte, com o propósito de se preparar para cumprir o esperado contrato, tiver sido levada a realizar despesas (seja com estudos, projetos e pesquisas, seja até com a aquisição de máquinas específicas ou de elevada quantidade de matéria prima), ou a abster-se de contratar com outras pessoas, ou mesmo a deixar de realizar outros negócios, terá de ser indenizada.60
Portanto, aquele que causa dano a outrem, ainda que antes da celebração do contrato, possui o dever de repará-lo. Se uma das partes, na fase pré-contratual, agir em desacordo ao princípio da boa-fé objetiva, desistindo injustificadamente da concretização do negócio, autoriza-se sua reparação, em virtude da seriedade das negociações.
Cumpre, nesse ponto, esclarecer importante diferença entre negociações prévias e pré- contrato. Este último é um ato jurídico perfeito e acabado que tem por objeto a promessa de celebração de um contrato definitivo e, “caso não efetive (a contratação), existe dano, mas esse dano não decorre de responsabilidade pré-contratual e sim de violação ao pré-contrato”61.
Já as negociações preliminares, conforme explica José Afonso Dallegrave Neto, “são constituídas de fatos e tratativas em fase incipiente que objetivam fixar as condições e o objeto de um contrato ou de um pré-contrato”62.
Essas duas figuras, na prática, se confundem pelo comportamento do empregador, quando solicita ao futuro empregado realização de exame admissional, abertura de conta- 60NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 456.
61COLEHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade civil pré-contratual em direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 120.
62DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 139.
salário, entrega de documentos, dentre outros. A jurisprudência, normalmente, considera tais atitudes como equivalentes a um pré-contrato.
Quanto à constatação dos elementos essenciais da responsabilidade civil, na fase pré- contratual, aliados aos requisitos necessários para a configuração do dano pela perda da chance, Mauricio Delgado Godinho explica que:
[...] Não é necessariamente inviável, do ponto de vista jurídico, a possibilidade de ocorrência – ainda que rara – de uma eventual obrigação indenizatória, em conseqüência de prejuízos derivados de uma fase pré- contratual que tenha se mostrado posteriormente frustrada [...]. A perda da oportunidade de celebração de outro contrato em vista do encaminhamento firme de uma negociação pré-contratual, seria situação que poderia ensejar a discussão sobre a viabilidade na incidência da obrigação de indenizar63.
No que concerne às demandas trabalhistas, os julgados sobre a perda de uma chance no estágio pré-contratual versam, praticamente, sobre a frustração da contratação. Além da perda da chance de celebrar outro contrato de trabalho, o dano na fase pré-contratual pode decorrer da perda da possibilidade de se auferir melhores salários, em virtude da não celebração do contrato de trabalho que estava sendo negociado ou, ainda, pode ser causa de um dano extrapatrimonial, em decorrência da angustia sentida por aquele que tem a oportunidade frustrada de concretizar o contrato de trabalho.
Exemplo de um caso que representa a responsabilidade pela perda de uma chance em fase pré-contratual foi o julgado, em 26/06/2013, pela 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no Recurso Ordinário nº 1470-12.2011.5.01.0072, assim ementado:
RECURSO ORDINÁRIO. EXPECTATIVA REAL DE CONTRATAÇÃO.
PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. A responsabilidade trabalhista não esta adstrita à execução propriamente dita do contrato de trabalho, mas alcança, ainda, a fase das negociações pré-contratuais, bem assim questões pós-contratuais, em consonância com os postulados de probidade, ética e boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil), bem assim com os princípios fundamentais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, IV e III, respectivamente). Portanto, as tratativas preliminares que antecedem a contratação formal do trabalhador caracterizam a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas e pressupõe o respeito aos princípios de lealdade de boa-fé. Portanto, à luz da teoria da perda de uma chance que se fundamenta na probabilidade de que haveria o ganho e a certeza de que a perda indevida da vantagem resultou um prejuízo, o não cumprimento de obrigação pré-contratual que obsta a possibilidade de resultado positivo ao trabalhador, constitui inegável dano, moral e material, a
ensejar o pagamento de indenizações correspondentes. Recurso do reclamante a que se dá provimento.64
No exemplo retratado, o autor, na reclamatória trabalhista, alegou que foi selecionado para a vaga de auxiliar de movimentação de frota, e foi exigida pelo chefe de pessoal e pela funcionária que coordenava o processo seletivo a baixa em sua carteira de trabalho relativamente ao emprego que possuía.
A decisão de primeiro grau não reconheceu a responsabilidade pré-contratual da reclamada, fundamentando ausência de provas de que o autor foi selecionado para a vaga existente e, ainda, que foi obrigado a pedir demissão no emprego que possuía para sua efetiva contratação.
Nesse entendimento, até o término da seleção e a efetiva contratação, existe apenas mera expectativa de direito por parte do candidato. Participar de processo de seleção não é garantia de emprego, pois é de conhecimento do candidato que há risco de não ser aprovado, não gerando tal qualquer dever de indenizar por parte da empresa
A 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, contudo, entendeu, em sede de recurso ordinário, que as provas dos autos demonstraram que o reclamante participou do processo seletivo, inclusive, submetendo-se a exame admissional e assinando um termo de compromisso. Ademais, verificou-se que o reclamante pediu demissão do seu emprego logo após a conclusão do processo seletivo, e que não soa razoável que ele o faria sem que lhe fosse garantida a sua contratação.
Observa-se, portanto, violação por parte da reclamada do princípio da boa-fé objetiva e do art. 421 do CC, que determina que “a liberalidade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Sendo assim, configurou-se lesão ao patrimônio jurídico do reclamante em face da perda da chance de se beneficiar de uma situação favorável, que lhe proporcionaria melhores condições de vida.
Respaldado na teoria da perda de uma chance, o acórdão condenou a empresa, a título de indenização por dano material, ao pagamento da multa de 40% do FGTS e ao pagamento de cinco salários e de aviso prévio. Quanto ao dano moral, buscando a compensação da vítima e com o intuito pedagógico ao ofensor, fixou indenização no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). Para estabelecer tal valor, foi considerada a condição econômica das partes, bem como observado o princípio da razoabilidade, de forma a evitar valores irrisórios ou montantes que importassem em enriquecimento da vítima.
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RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, 4ª Turma. Recurso Ordinário 1470- 12.2011.5.01.0072. Julgado em 26 de junho de 2013. Rel. Paulo Marcelo de Miranda Serrano. Disponível em <www.trt1.jus.br>. Acesso em 3 abr. 2017.