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No âmbito do regime aplicável à contratação pública, e no que tange à formação dos contratos públicos com relevância para o tema da presente dissertação, estão abrangidos, nos termos do artigo 16.º, n.º 2 do CCP, os contratos de: a) empreitada de obras públicas; b) concessão de obras públicas; c) concessão de serviços públicos; d) locação ou aquisição de bens móveis; e e) aquisição de serviços.

Para a formação de contratos públicos cujo objeto abarque as prestações acima referidas, as autarquias locais, também com relevância para a presente dissertação, podem desencadear, nos termos do n.º 1 do artigo 16.º do CCP, os seguintes procedimentos pré-contratuais: a) Ajuste direto; b) Consulta prévia; c) Concurso público; e d) Concurso limitado por prévia qualificação.

Será relevante, para efeito da presente dissertação e dada a limitação de tempo que nos é imposta, restringir a nossa análise, ainda que de forma breve, aos procedimentos de concurso público e ajuste direto190 apenas para a formação de contratos públicos de aquisição de bens,

serviços e empreitadas de obras públicas por serem os procedimentos mais utilizados pelas autarquias locais.

Como referem Miguel Assis Raimundo e Jorge Andrade Silva,191 o CCP impôs a regra de

que não é a despesa que determina qual o tipo de procedimento a ser seguido mas é a escolha

189 Nesse sentido, ver ponto 2 do preâmbulo do Código dos Contratos Públicos segundo o qual “ (…) a referida disciplina aplica-se, em especial, à formação de contratos cujo objeto abranja prestações que, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação, estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado (…) ”.

190 Vimos com a apreensão os dados dos relatórios anuais de contratação pública do Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, que tem como base os dados transmitidos pelas entidades adjudicantes ao Portal Base Gov, que confirmam, ao longo dos últimos anos, e em particular para o ano de 2017, que “(…) o tipo de procedimento a que se recorreu com maior frequência foi o ajuste direto, representando 92,3% do número total de procedimentos.”.

de um determinado procedimento que vai balizar qual o valor máximo que poderá uma autarquia local pagar pela execução do objeto do contrato e que, como iremos ver a propósito do princípio da unidade da despesa, tem uma importância fulcral na análise do “Fraccionamento Artificial do Contrato”192.

A esse propósito refere o artigo 17.º do CCP que “(…) o valor do contrato a celebrar é o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adotado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objeto.”. Sendo que no n.º 2 daquele artigo engloba no benefício económico “ (…) além do preço a pagar pela entidade adjudicante ou por terceiros, o valor de quaisquer contraprestações a efetuar em favor do adjudicatário e ainda o valor das vantagens que decorram diretamente para este da execução do contrato e que possam ser configuradas como contrapartidas das prestações que lhe incumbem.”.

O CCP, nos seus artigos 19.º e 20.º, limita o valor até ao qual é possível escolher um determinado procedimento utilizando para isso duas balizas financeiras: os limiares da União Europeia e os limiares inferiores fixados pelo legislador nacional.

Para uma melhor perceção dos valores em causa nos procedimentos que selecionamos de concurso público e ajuste direto para a formação de contratos públicos de aquisição de bens, serviços e empreitadas de obras públicas e tendo ainda em conta a aplicação dos diversos regulamentos que mencionamos, apresentam-se os seguintes quadros:

Regulamentos 1422/2007 1177/2009 1251/2011 1336/2013 2015/2341 2017/2365 Entrada em vigor 01/01/2008 01/01/2010 01/01/2012 01/01/2014 01/01/2016 01/01/2018 Empreitadas de Obras Públicas ≥ 5.150.000,00 € ≥ 4.845.000,00 € 5.000 000,00 € ≥ 5.186.000,00 € ≥ 5.225.000,00 € ≥ 5.548.000,00 € Aquisição de Bens e Serviços ≥ 133.000,00 € ≥ 125.000,00 € 130.000,00 € ≥ 134.000,00 € ≥ 135.000,00 € ≥ 144.000,00 € Quadro 2 – Valores a partir dos quais é obrigatório o concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação com publicação de anúncio no Jornal Oficial nos termos do artigo 19.º e 20.º do CCP.

Concurso Públicos sem publicação no JOUE Consulta Prévia193 Ajuste Direto Empreitadas de Obras Públicas > Limiar da União Europeia ≤ 150.000,00€ > 150.000,00€ ≤ 30.000€ > 30.000,00€ Aquisição de Bens e Serviços > Limiar da União Europeia ≤ 75.000,00€ > 75.000,00€ ≤ 20.000€ > 20.000,00€ Quadro 3 - Valores a partir dos quais é possível recorrer ao concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação sem publicação de anúncio no Jornal Oficial ao procedimento de Consulta Prévia e Ajuste Direto nos termos do artigo 19.º e 20.º do CCP.

192 Exceção deva ser feita para os procedimentos de ajuste direto por critérios materiais.

193 A consagração deste procedimento através da revisão do CCP, efetuada pelo Decreto-Lei 111-B/2017, de 31 de agosto, não teve qualquer impacto sob a amostra recolhida pelo que, e considerando as limitações da presente tese, não o iremos abordar. Para mais desenvolvimentos sob este tema, entre outros: RAMOS, Vasco Moura, Consulta Prévia, in AA.VV. (Coord. GOMES, Carla Amado) Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2.ª Edição, 2018, OLIVEIRA, Mário Esteves de, Concursos …, Cit.; SOUSA, Luís Verde de, Ajuste Direto e Consulta Prévia, Código dos Contratos Públicos de acordo com o projeto de revisão, CEDIPRE, 2016.

Assim, e em resumo, como refere João Diogo Stoffel “Exceto quando são aplicáveis critérios materiais específicos, os órgãos decisores das entidades adjudicantes, na escolha do procedimento pré-contratual adequado às necessidades das suas compras estão condicionados pelo valor do contrato a celebrar”194 sendo que, consoante o valor em causa, o CCP permite que

uma autarquia local utilize o procedimentos de ajuste direto para contratos de valor económico reduzido195 mas quando o valor pode ter efeitos dissuasores sob a concorrência impõe o recurso

ao Concurso Público com ou sem publicidade no Jornal Oficial. Pelo que a escolha do procedimento é determinante para a densificação do “Fraccionamento Artificial de Contratos”.

A título de exemplo, considere-se que uma autarquia local pretende requalificar a sua rede viária com recurso a várias dezenas de empreitadas de obras públicas adjudicadas separadamente sendo a despesa decorrente desses contratos apresentadas, ulteriormente, a financiamento FEDER. Qual seria o caminho juridicamente mais adequado que a autarquia local deveria percorrer para evitar “Correções Financeiras”? Será correto separar as empreitadas de obras públicas individualmente e proceder a ajustes diretos ou consulta prévia? Agrupar as intervenções e proceder a concurso público com publicidade nacional? E se o valor do preço base de todos os procedimentos exigir um concurso público com publicidade no Jornal Oficial? A resposta a algumas destas questões podem ser encontradas na Parte II da presente dissertação.