Os contratos do padrão FIDIC tentam evitar ao máximo que controvérsias cheguem a processos arbitrais ou judiciais, uma vez ambos possuem certa dose de morosidade e custos extras. Ainda assim, existem situações que não podem ser tratadas no ambiente contratual e as partes precisam do socorro de autoridade que possa decidir determinada demanda, fazendo valer sua decisão de forma definitiva e vinculativa.
Quando se trata de contratos internacionais, a escolha recorrente é pela Arbitragem e esta afirmação é comprovada por números. Segundo dados divulgados pela Queen Mary Univesrsity of London, de acordo com dados de pesquisa realizada pela em conjunto com a empresa de auditoria e consultoria Price Waterhouse Coopers, 78% das empresas do setor de energia e 84% das empresas de construção
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com atuação global entendem que a arbitragem é a melhor forma de resolver conflitos em contratos internacionais219.
A despeito de altos custos que a arbitragem representa, as empresas de construção e infraestrutura citam a neutralidade, a capacidade e especialidade técnica dos árbitros como fatores fundamentais na escolha da arbitragem como método de solução de conflitos. Consta que, em relação específica a empresas de construção, conhecimento técnico específico da indústria de construção é mais importante na escolha do árbitro do que o conhecimento sobre o procedimento do processo arbitral220. Este fato demonstra a sensibilidade do entendimento sobre os aspectos
práticos do contrato acima de circunstâncias teóricas ou procedimentais na busca pela solução do conflito.
No Livro Prata, a arbitragem está prevista na cláusula 20.6 a qual especifica que será composta por três árbitros em conformidade com as regras da ICC (International Chamber of Commerce).
Não há controvérsia quanto a adoção das normas de arbitragem do padrão FIDIC no Brasil; pois, desde a edição da Lei de Arbitragem, existe autorização expressa às partes escolherem livremente as regras aplicáveis à solução do mérito do litígio. Vale destacar que, conforme leitura do artigo 2º da Lei de Arbitragem, às partes é permitida também a possibilidade de se eleger a lei de países estrangeiros como balizadoras do procedimento arbitral, além de outras fontes como, por exemplo, os princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais do comércio, todos são parâmetros válidos e aceitos na solução de controvérsias contratuais.
Neste ponto, destaca-se que - embora não haja impedimento para utilização de legislação estrangeira em arbitragem no Silver Book no Brasil - ao fazê-lo as partes devem considerar a compatibilidade ampla das normas estrangeiras com as nacionais, a fim de se evitar conflitos que possam comprometer sua eficácia. A título de exemplo pode-se destacar os artigos 16 e 17 da Lei de Introdução ao Código Civil.
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Disponível em http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123282.pdf. Acesso em 20/05/2016.
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O artigo 16 determina que se houver aplicação de lei estrangeira no Brasil, está será utilizada apenas em sua redação, sem consideração qualquer a eventual remissão desta a outra lei; ou seja, não será considerada qualquer regra de lei material que prescreva a aplicação de outro ordenamento jurídico221. Já o artigo 17
determina que, no Brasil, não têm eficácia quaisquer declarações de vontade, leis, atos e sentenças que ofendam a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Por fim, insta ressaltar que a inclusão de cláusula arbitral não significa que as partes ficarão isentas do risco de se depararem mutuamente com demandas iniciadas pela parte contrária questionando determinados aspectos do contrato ou mesmo com pedido de declaração de sentença arbitral222, mesmo que tenham objetivo meramente
protelatório.
221
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso de direito arbitral: aspectos práticos do procedimento. 1ª ed. Curitiba, CRV, 2012. p. 40.
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Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. – Lei 9307/1996.
Vide exemplos do STF:
Sentença Estrangeira Contestada - SEC 6753 / UK - Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte - Ementa: Sentença Arbitral Estrangeira. Convenção de Arbitragem. Inexistência. Competência Não Demonstrada. Homologação. Impossibilidade. 1. O requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, artigos 37, II, e 39, II; RISTF, artigo 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Pedido indeferido. Grifamos.
Sentença Estrangeira Contestada - SEC 5847 / UK - Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte - Ementa: Homologação de Laudo Arbitral Estrangeiro. Requisitos Formais: Comprovação. Caução: Desnecessidade. Incidência Imediata da Lei Nº 9.307/96. Contrato de Adesão: Inexistência de Características Próprias. Inaplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. Hipótese em que restaram comprovados os requisitos formais para a homologação (RISTF, artigo 217). 2. O Supremo Tribunal Federal entende desnecessária a caução em homologação de sentença estrangeira (SE nº 3.407, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ DE 07.12.84). 3. As disposições processuais da Lei nº 9.307/96 têm incidência imediata nos casos pendentes de julgamento (RE nº 91.839/GO, RAFAEL MAYER, DJ de 15.05.81). 4. Não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são modificáveis por acordo das partes. 5. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a "pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Pedido de homologação deferido. Grifamos.