Diante da análise realizada acerca dos aspectos legais das PPPs, nota-se que confere um novo tratamento às concessões de serviços públicos, a fim de torná-las mais atrativas para o setor privado e mais eficientes na consecução dos seus objetivos. Condiz, como dito anteriormente, com os objetivos traçados pela reforma administrativa realizada no País na década de 1990.
Os pontos abordados não esgotam o tema, sobretudo, por se tratar a Lei nº 11.079/2004 de uma lei geral, estabelecendo os parâmetros mínimos para a contratação de PPPs no Brasil. Afora a União, cujo tratamento específico também se encontra na lei em questão, os demais entes federativos tem, ou podem vir a ter, regramento próprio.
5 REFORMA ADMINISTRATIVA E PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: CONTRIBUIÇÕES PARA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A reforma administrativa realizada no Brasil a partir da década de 1990 conferiu um novo perfil à Administração Pública, visando a torná-la mais voltada para realização do interesse público, mais aberta à participação popular e mais eficiente na prestação dos serviços. Neste contexto, as PPPs aparecem como uma importante contribuição, uma vez que se mostram como uma expressão dos objetivos da reforma citada, ainda que tenham aparecido no ordenamento jurídico brasileiro quase uma década após o início da reforma.
A mudança de um paradigma de Administração Pública burocrática e auto- referente para uma Administração voltada para o interesse dos cidadãos denota também a adequação do regime administrativo brasileiro ao texto da Constituição Federal de 1988, que, no art. 1º, inciso III, consagra a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos. O Direito Administrativo passa a sujeitar-se ao regime constitucional, reconhecendo naquela seara do Direito a supremacia da Constituição26. Nesse sentido, Gustavo Binenbojm reconhece uma mudança no paradigma da Administração Pública brasileira, afirmando:
Por outro lado, o sistema de direitos fundamentais e o princípio democrático, tal como delineados na Constituição, exercem também influência decisiva na definição dos contornos da atividade administrativa. À centralidade desses pilares constitutivos e legitimadores da ordem constitucional deve corresponder uma igual centralidade na organização e funcionamento da Administração Pública. (BINENBOJM, 2008b, p. 71).
No mesmo sentido, afirma Odete Medauar a necessária sujeição da Administração Pública aos direitos fundamentais, trabalhando-os sob a perspectiva da processualidade:
[...] o exercício do poder, num Estado de Direito que reconhece e garante direitos fundamentais, não é absoluto; canaliza-se a um fim, implica deveres, ônus, sujeições, transmuta-se em função, o que leva o ordenamento a determinar filtro de processualidade em várias situações revestidas de poder. (MEDAUAR, 2008, p. 31- 32).
A reforma administrativa se mostra, em primeiro plano, portanto, mais uma tentativa de constitucionalização da Administração Pública, desta vez não apenas por submetê-la a regras constitucionais de Direito Administrativo, mas também por adequá-la aos objetivos do Estado brasileiro de promoção dos direitos fundamentais, como expressão da dignidade da pessoa humana. Sob tal perspectiva, Marçal Justen Filho reconhece a
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Conceito desenvolvido inicialmente na teoria pura do direito de Hans Kelsen e aprimorado na teoria da força normativa da Constituição de Konrad Hesse que, por sua complexidade, não comporta maior desenvolvimento neste trabalho.
importância dos direitos fundamentais no próprio conceito do direito administrativo, afirmando:
O direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 1).
Ao permitirem maior participação da sociedade civil na administração e maior transparência e eficiência na prestação de serviços públicos, as PPPs também se inserem nesse contexto de inclusão dos direitos fundamentais como diretrizes da Administração Pública.
O novo perfil do direito administrativo, portanto, coaduna-se com o que foi tratado neste estudo27 como natureza objetiva dos direitos fundamentais.
Conforme explicado, a partir do advento dos direitos de segunda dimensão28, passou-se a exigir o cumprimento de determinadas medidas pelo Estado, com base nos valores sociais agora positivados. A positivação desses valores passa a orientar, portanto, a atuação do Estado, a legislação e a aplicação dos demais direitos fundamentais.
A natureza objetiva dos direitos fundamentais reside, dessa forma, no fato de que estes operam “não propriamente como princípios e garantias nas relações entre indivíduos e Estado, mas transformam-se em princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional considerado em seu conjunto, na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica” (SARLET, 2009, p. 143).
Ao serem colocados como objetivos do Estado, devem os direitos fundamentais permear toda a atuação da Administração Pública, que deve ter sua estrutura e atuação modificadas a fim de possibilitar a melhor garantia e efetivação daqueles. Nesse sentido, resume Bruno Miragem afirma que:
[...] não é desconhecido que a Constituição de 1988 estabeleceu no Brasil um novo paradigma jurídico-constitucional às relações entre o Estado e o indivíduo. Isto resta demonstrado, sobretudo, em face do destaque estabelecido pelo texto constitucional aos direitos fundamentais, tanto como direitos fundamentais de proteção da pessoa em relação ao Estado, quanto como direitos fundamentais de prestação, exigindo do Estado-Administração que assegure acesso a uma série de bens considerados essenciais a uma vida digna. (MIRAGEM, 2011, p. 45).
Conforme analisado alhures29, a questão da efetivação das normas de direitos fundamentais foi, por longo tempo, confundida e distinguida pela doutrina brasileira da questão da eficácia. Nesta separação rígida, destaca-se a doutrina de José Afonso da Silva ao garantir a determinados direitos fundamentais previstos na Constituição eficácia limitada,
27 Ver seção 2.2. 28 Ver seção 2.1.1. 29 Ver seção 2.3.
afirmando que seria necessário, para que pudessem ser exigidos, a criação de normas infraconstitucionais que os viabilizassem.
Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, expandindo o conceito, afirma ser eficaz a norma jurídica “que tem condições técnicas de atuar, por estarem presentes os elementos normativos para adequá-la à produção de efeitos concretos” (2009, p. 230).
Dentro desse conceito de eficácia, Virgílio Afonso da Silva critica a divisão das normas de direito fundamental adotada por José Afonso da Silva, afirmando que não haveria distinção entre normas de aplicabilidade imediata (eficácia plena) e aplicabilidade indireta (eficácia limitada), uma vez que ambas requerem regulamentação, em maior ou menor grau, para surtir seus efeitos (SILVA, V.A., 2009, p. 246-247). Para o primeiro autor, dessa forma, a distinção entre os direitos da primeira dimensão e das demais não residiria no campo da eficácia, mas sim no campo da efetividade. Ao deslocar a diferença para o campo fático e, portanto, da efetividade, aponta o custo de efetivação dos direitos sociais como o verdadeiro empecilho para sua maior concretização no País.
Nesse contexto, ganha relevância a modificação do paradigma da Administração Pública buscado, sobretudo, na reforma da década de 1990. Ao tentar construir uma Administração mais eficiente e voltada para os interesses do cidadão, os direitos fundamentais ganham maior relevo, seja porque o Estado deverá atuar de forma mais eficiente na prestação direta desses direitos, seja porque deverá ter os direitos fundamentais como preocupação essencial na realização de outras atividades, na medida em que a atuação da Administração Pública tem por fundamento e fim os interesses do cidadão.
Assim, a reforma administrativa da década de 1990 apresentou importantes contribuições para a conformação da Administração Pública a esse novo paradigma, fundado nos direitos fundamentais. Entre essas contribuições, serão analisadas mais detidamente, como objetivo deste estudo, aquelas viabilizadas por meio das PPPs.
5.1 Contribuições para a efetivação e para a garantia dos direitos fundamentais na