Proposisjonen til Finnmarkslov og dens forhold til folkerettens bestemmelser 14

Proposisjonen inneholder i § 3 en særlig bestemmelse om forholdet til folkeretten:

“Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter og bestemmelsene i overenskomst med fremmede stater om fisket i

11 Op.cit. s. 37 første spalte.

12 Otto Jebens: Om eiendomsretten til grunnen i Indre Finnmark, Oslo 1999.

13 Op.cit. s. 504–530.

14 Ot.prp. nr. 53 (2002–2003).

traktene”. De forberedende bemerkninger i proposisjonen inneholder dessuten en rekke uttalelser, hvor Justisdepartementet langt på vei har erkjent statens forpliktelser etter ILO-konvensjonen. Som eksempler kan nevnes:

“ILO-konvensjonen er en sentral rettskilde når samiske rettigheter til land og vann i Finnmark skal fastlegges. Dette gjelder særlig konvensjonens bestemmelser om landrettigheter. Etter disse bestemmelsene skal den bruk vedkommende urfolk har utøvd, anerkjennes og gis rettslig status”.¹⁵

Videre sies:

“Etter departementets oppfatning finnes det områder i Finnmark innenfor begge kategoriene i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1, og hele eller deler av Indre Finnmark er omfattet av det første alternativet, dvs. områder som samene har krav på “eiendoms- og besittelsesrett” til. Idet departementet ikke vil gå inn på en geografisk avgrensning av de enkelte områdene, må de rettigheter som art. 14 nr. 1 gir anvisning på, oppfylles gjennom den felles forvaltningsordningen for hele fylket som foreslås i proposisjonen her.”¹⁶ Allikevel inneholder proposisjonen i sitt forslag til lovtekst adskillige bestem-melser som synes å innebære at folkerettens krav til innholdet av en lov om disponering over grunnen i Finnmark ikke blir tilfredsstilt. Dette var grunnen til at Sametinget i juni 2003 rettet henvendelse til Stortingets justiskomité om å få en faglig uavhengig vurdering av forholdet mellom proposisjonen og folkerettens krav. Justiskomiteen brakte denne henvendelsen videre til Justisdepartementet. I den anledning fikk professorene Hans Petter Graver og Geir Ulfstein oppdrag fra departementet om å gi en slik utredning, som ble gitt i november 2003. Deres mandat, som var fastsatt av departementet, omfattet en vurdering av lovforslaget, særlig i forhold til ILO-konvensjon nr. 169 og art. 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 1966.

De to professorene oppfattet mandatet slik at det omfatter både spørsmålet om bestemmelsene i lovutkastet krenker rettigheter som tilkommer samene etter folke-retten, og spørsmålet om utkastet er tilstrekkelig til å oppfylle statens forpliktelser overfor samene etter folkeretten til å innrømme dem rettigheter til land og ressurser. I denne forbindelse ble spørsmål nr. to ansett som særlig aktuelt.¹⁷

15 Op.cit. s. 86.

16 Op.cit. s. 88. Departementets oppfatning av art. 14 er her nærmere utdypet. Bl.a. sies at eiendomsbegrepet i ILO-konvensjonen er et funksjonelt eiendomsbegrep.

17 Hans Petter Graver og Geir Ulfstein: Folkerettslig vurdering av forslaget til ny Finnmarkslov, dat. 7/11 2003 (innledningen).

Av plasshensyn begrenses behandlingen her til forholdet til ILO-konvensjonen, spesielt dens art. 14. Utredningen erklærte seg enig med regjeringen i at “det mest sentrale spørsmål ved arbeidet med en ny lov om rettsforholdene i Finnmark er hvilke forpliktelser som ligger i ILO-konvensjon nr. 169 art. 14 nr. 1, første punktum”.¹⁸ Dette står i sterk kontrast til redegjørelsen fra Utenriksdepartementets rettsavdeling, som ikke synes å tillegge denne bestemmelse særlig stor betydning.

Utredningen gjennomgikk forhandlingene i Genève i 1988–89 og spesielt de forhandlinger som ledet frem til vedtakelsen av art. 14. Man fant at ordlyden i art.

14 første punktum, bruken av begrepene “ownership and possession”, taler mot at anerkjennelse av en ren bruksrett i vedkommende område skulle være tilstrekkelig til å tilfredsstille bestemmelsene i denne artikkel. Likesom bl.a. folkerettsgruppen la utredningen vesentlig vekt på oppbyggingen av art. 14 nr. 1, hvor det skilles mellom områder som dekkes av første punktum, og de områder hvor urfolket bare har utøvet bruk sammen med andre. I de førstnevnte områder krever konvensjonen ikke en formell eiendomsrett, men at urfolket får rettigheter som i det vesentlige tilsvarer eiendomsrett mht. rådigheten over grunnen. Man fant videre at formålsbetraktninger ikke kan begrunne at det anerkjennes noe mindre enn rettig-heter som gir urfolket rådighet og disposisjonsrett som tilkommer innehaveren av en eiendoms- og disposisjonsrett. Tolkingen av art. 14 ligger således helt på linje med bl.a. oppfatningen hos Folkerettsgruppen i dens redegjørelse.

Siden lovutkastet ikke trekker noen sondring mellom områder som faller inn under art. 14 første og andre punktum, må ifølge utredningen den foreslåtte forvaltnings-ordning oppfylle kravene i art. 14, første punktum for hele området. Dette innebærer at bestemmelsene må gi samene eiendoms- og besittelsesrettigheter, som både faktisk og rettslig tilsvarer dem som en eier vanligvis har i norsk rett, og for hele Finnmark.

De bestemmelser i lovutkastet som særlig reiser problemer i forhold til art. 14 nr.

1 første punktum, er de som gjelder styringsordningen for Finnmarkseiendommen (§§ 7, 9 og 10). Bestemmelsene om styrets sammensetning gir ifølge utredningen i utgangspunktet ikke samene tilstrekkelige rettigheter over grunnen til at det kan tales om eierbeføyelser. Ved tvist om forvaltningen kan statens representant i styret kreve at departementet avgjør saken (§ 9). Paragraf 10 innebærer i saker om endret bruk av utmark mv. at et samlet flertall ved tvist kan legge saken frem for Kongen, som avgjør om et vedtak skal godkjennes. Beslutningssystemet i lovutkastet innebærer således at samene som urfolk ikke har rettigheter på linje med eiere, slik det kreves etter art. 14. Det kan ikke være tilstrekkelig å vise til at

18 Op.cit.; dette og de følgende sitatene er fra vurderingens avsnitt om ILO-konvensjonen.

statens myndigheter har plikt til å vareta forpliktelsene etter folkeretten, dersom loven legger til grunn et beslutningssystem som er folkerettstridig.

Utredningen peker videre på at formålsbestemmelsen i proposisjonens § 1 taler om hensyn til samisk kultur, reindrift osv., innbyggerne i fylket og allmennheten forøvrig. Bestemmelsen gir således anvisning på en helhetsvurdering, hvor samenes interesser bare er ett av flere hensyn som skal varetas.

Bestemmelsen i proposisjonens § 3 om folkeretten gir ifølge utredningen ikke grunnlag for å sette lovens øvrige regler til side i den grad de måtte stride mot Norges folkerettslige forpliktelser. Paragraf 3 reparerer således ikke de elementer i lovutkastet som strider mot ILO-konvensjonen. Konklusjonen fra de to professorer er således at lovutkastet ikke gir den samiske befolkning de rettigheter som den har krav på etter art.14 nr. 1 første punktum.

Konklusjonen fra Rettsavdelingen var derimot at det ikke kan rettes innvending på folkerettslig grunnlag mot regjeringens proposisjon. Dette er begrunnet med en tolking av ILO-konvensjon nr. 169 og spesielt dens art. 14, som representerer et meget langt sprang fra det meste av det som tidligere har vært uttalt om dette spørsmål, herunder også de tidligere uttalelser fra statens side.