Firmadas as bases da regulação, seus pressupostos e objetivos, deve-se analisar as críticas lançadas ao modelo regulatório estatal de setores relevantes, relacionadas a concepções de eficiência econômica e de questionamento da própria interferência estatal que deveria se restringir ao mínimo necessário para preservação da esfera da livre esfera de atuação dos agentes econômicos. Verifica-se a insurgência de concepções nesse sentido que defendem como opção de política pública a desregulação de diversos setores da economia, rumo a um mercado livre. No entanto, para uma adequada compreensão e até mesmo crítica do movimento pela desregulação, deve-se ter em mente que seu conteúdo e forma variam de acordo com o modelo de regulação adotado por cada sistema jurídico75. Dessa forma, a desregulação propagada no sistema norte- americano não se confunde com o sentido verificado no modelo europeu e, por conseqüência, no Estado brasileiro.
As políticas públicas de intervenção estatal na economia, até a década de 1980 nos Estados Unidos e na Europa eram bem distintas, em que pese se basearem no controle estatal do desenvolvimento econômico.
Nos EUA, diversamente do modelo europeu, não se verificou uma preocupação do Estado em avocar para si a titularidade de dada atividade econômica, para que, posteriormente, delegasse aos particulares sua atividade em regime de direito público. Ao contrário da tradição européia, as atividades econômicas sempre permaneceram afetadas à iniciativa privada, sendo que o que se verificou gradativamente foi a necessidade de se regular determinadas atividades que se mostraram essenciais à coletividade (MENDES 2006, 119). Trata-se das public utilities que representam, grosso modo, atividades afetadas a interesses públicos, as quais se encontram, majoritariamente e há muito tempo, a cargo da iniciativa privada e se submetem ao controle público (public utility regulations) tendo em vista o interesse a que visam atender com seu exercício. Ou seja, quando se consagra a propriedade a um uso no qual há interesse público, deve-se submeter tal atividade ao controle público visando o bem comum (ARAGÃO 2007, 105). Nesse sentido, como observa William Mosher e Finla
75 “(…) no que se refere ao uso dos termos regulação e desregulação, cabe observar que ele tem ligação
direta com as características econômicas de cada país, as formas de intervenção do Estado no domínio econômico e as práticas regulatórias previstas em seus ordenamentos jurídicos, bem como o processo e reforma adotado como resposta à crise do Estado, a partir do final da década de 1970, e à globalização econômica, principalmente ao longo da década de 1990 (MATTOS 2002a, 53).
Crawford, “o interesse público sobre determinado empreendimento é tão abrangente que exige constante e detalhada supervisão e um alto grau de regulação. (...) São a estes empreendimentos que a designação public utility é normalmente aplicada; eles também são tratados como atividades de realização do interesse público” (MOSHER e CRAWFORD 1933, 03). A regulação norte-americana se desenvolveu em torno da idéia de correção das imperfeições do mercado como justificativa para limitação da liberdade de iniciativa, sem deixar, todavia, de pressupor a manutenção da propriedade privada dos bens de produção, inclusive daqueles relacionados às public utilities76.
Tendo por base essas premissas, verificou-se nos EUA o surgimento de críticas quanto ao controle do desenvolvimento econômico mediante a regulação desenvolvida pelas agências, especialmente em razão da chamada captura77 das agências por parte dos interesses dos agentes econômicos, de forma que a partir da década de 1980 vários setores da economia americana fortemente regulados passaram por expressivas transformações, tais como liberação para fixação de tarifas e ausência de controle de preços78. Dessa forma, a desregulação significaria uma maior liberalização dos mercados e uma intensificação da defesa da concorrência, em substituição a uma forte regulação setorial das atividades desenvolvidas pelos agentes privados e aos monopólios detidos por estes (MATTOS 2002a, 51). Cumpre ainda observar que o processo de desregulação nos EUA decorreu da constatação do excesso de normas regentes das atividades públicas e privadas, formando-se um consenso sobre a necessidade de se reduzir o custo da regulação, entendido este como aquele decorrente do cumprimento das normas de regulatórias79. Assim, pode-se afirmar que a desregulação nos EUA (deregulation) tem sido compreendida como uma redução do
76 Para um aprofundamento da análise e crítica da regulação na experiência norte-americana ver ainda
(WHERRY 1925), (PARKER 1952), (SAMUELS e TREBING 1972) e (SCHWARTZ 1976).
77 Para uma análise e crítica às variações da teoria da captura Cf. (POSNER 2004, 56-74)
78 Analisando as mudanças nas práticas regulatórias nos Estados Unidos Cf. (VISCUSI, VERNON e
HARRIGTON JR. 1995)
79 Realizando uma análise empírica sobre a desregulação nos EUA, sustenta Peltzman que o movimento
de desregulação ocorreu seletivamente em apenas algumas áreas da economia, sendo que outras ficaram imunes a essas reformas, e há ainda outros setores em que a regulação aumentou, como nas relações de emprego e nos serviços de saúde. Segundo o citado autor, a desregulação representaria um estágio, de certa forma previsível, da regulação econômica, ou seja, as reformas regulatórias empreendidas nos EUA seriam compatíveis com os postulados da teoria econômica da regulação: “a regulação é introduzida quando há uma grande discrepância entre o equilíbrio político de forças e a distribuição desregulada de riquezas. A regulação (de preços, por exemplo), cria, em seguida, incentivos para a dissipação de riqueza (por meio de, digamos, aumento nos custos), o que acaba por tornar o retorno ao status quo anterior à introdução das medidas regulatórias mais atraente do que continuar regulando. De acordo com este modelo, a desregulação não representa a correção de um erro político reconhecido. Ela é o último estágio de um processo no qual, a princípio, todos os atores poderiam ter previsto no início” (PELTZMAN 2004, 82, 121).
poder de intervenção das agências de regulação sobre os entes privados, ou, em sentido amplo, como redução ou flexibilização das próprias normas existentes (MATTOS 2002a, 50).
Por sua vez, diferente é a concepção da desregulação na experiência européia em que os serviços públicos representaram historicamente atividades inerentes ao Estado e prestadas essencialmente pela Administração Pública80 e que no final do século XX passa por processos de privatização, alienação de empresas estatais e concessão da prestação de serviços públicos a particulares, utilizando instrumentos da experiência norte-americana, sem, contudo, o Estado abdicar da atividade regulatória das atividades concedidas e privatizadas, já que a desestatização exige um reforço, e não enfraquecimento, das atividades e órgãos regulatórios (MARQUES NETO 2006a, 76). Logo, a desregulação no sistema europeu, e inclusive no Brasil, significa a abertura de atividades econômicas, até então exercidas com exclusividade pelo Estado, à concorrência dos agentes privados, mediante processos de privatização e concessão de serviços públicos, movimento este de liberalização do mercado acompanhado paralelamente pela regulação, ou seja, pela reformulação ou substituição das normas antigas por normas novas capazes de regular importantes setores da economia, tendo em vista o resguardo e consecução de direitos fundamentais. Consoante Eros Grau, a desregulação da economia expressa uma nova estratégia, uma mudança nas técnicas da regulação, de modo a elevar a eficácia reguladora da atuação estatal sobre o domínio econômico, ou seja, “pretender-se-ia desregulamentar para melhor regular” (GRAU 2011, 133-134)81.
Nesse contexto, não se pode afirmar que a desregulação econômica vivenciada na experiência européia e brasileira se relacione com a deregulation norte-americana82, no sentido de uma possível “negação” da regulação:
80 O sistema europeu baseia-se no exercício do controle da economia e de seu desenvolvimento por meio
da propriedade pública e da prestação direta de inúmeras atividades, serviços públicos e atividades econômicas em sentido estrito, pelo próprio Estado.
81 Em que pese tal posicionamento, esclarece Eros Grau que, de outra parte, a revolução da informática,
telecomunicações e microeletrômica acaba por introduzir transformações no modo de produção da vida social, de forma que em sociedades de economia dependente impõe-se, em determinados setores, a ampliação das regulamentações jurídicas, e não o seu afrouxamento ou redução (GRAU 2011, 138).
82 Considerando tais diferenças, Guilherme Henrique de la Rocque Almeida, a partir das análises de
Giampiero Di Plinio, aponta que ambos processos de desregulação pretendem, simultaneamente, aumentar a qualidade da regulação, em termos de desempenho e racionalidade econômica, desenvolvendo-se dois modelos distintos que propõem encerrar o domínio da política sobre a economia, quais sejam: adversarial regulatory style e meta-regulation. O adversarial regulatory
Por sua vez, vimos que no caso europeu, mais especificamente o da União Européia, as reformas econômicas que podem ser chamadas de desregulação, a partir do paralelo traçado em relação à economia norte-americana, na verdade combinaram liberalização do mercado (ou, em outras palavras, privatização) com regulação, ambas fundadas na lógica da defesa da concorrência e da defesa do consumidor. Ou seja, tratou-se de uma reformulação de normas antigas e da criação de novas normas (MATTOS 2002a, 54).
Todavia, ainda que cientes dessa importante distinção, ecoam vozes em defesa da intensificação da desregulação, no sentido de redução e até mesmo extinção das normas impostas pelo Estado de regulação setorial (no sentido da deregulation), deixando a regulação da economia submetida apenas ao sabor dos livres movimentos do mercado. Todavia, considerando os próprios pressupostos e finalidades da regulação, deve-se ter cautela ao considerar a proposta da desregulação em uma acepção que pressupõe uma conduta de abstenção estatal, já que mercado e Estado não podem mais ser considerados como duas entidades distintas e excludentes, considerando que incumbe ao Estado, consoante já exposto no presente trabalho, coordenar, gerenciar, controlar e intervir de modo geral e indiretamente na economia, formatando-a de tal forma que seja possível se resguardar e concretizar os direitos fundamentais envolvidos na regulação de determinado setor econômico.
O acompanhamento conjuntural e ponderado de determinado setor condiciona as próprias políticas públicas regulatórias a serem adotadas, tornando o mercado, portanto, um produto da atuação regulatória decorrente das políticas adotadas pelo Estado orientadas para o atingimento das finalidades da regulação, resguardando-se, todavia, a livre iniciativa, a propriedade, a liberdade de empreender e a igualdade. Logo, considerando que a regulação estatal é condição para a existência e eficiência da economia, a escolha por uma política pública de desregulação de determinado setor não significa a própria exclusão total da regulação, mas sim apenas a sua redução, no sentido de direção do mercado, ou seja, resulta na adoção de uma política regulatória estatal normativa e operacional desconcentrada, valendo-se da classificação proposta por Fernando Herren Aguillar (1999). Assim, a desregulação, entendida como uma política estatal regulatória, somente se justifica se for comprovado que a abstenção do processos transparentes de decisão e em elevada accountability, o que, considerando o caráter normativo desse sistema, ocasiona o crescimento desempenhado pelo Poder Judiciário (“judicialização das políticas públicas econômicas”). Já a meta-regulation baseia-se no controle dos setores e agentes regulados por organismos independentes e na adoção de métodos alternativos de solução de conflitos. Esse modelo propugna a adoção de normas fundamentadas em princípios compartilhados, necessários para a manutenção e aumento da segurança e certeza jurídica (ALMEIDA 2009, 64-65).
Estado no direcionamento de determinado setor outrora regulado representará maior eficiência ao mercado e, concomitantemente, eficácia aos direitos fundamentais envolvidos.
Dessa forma, pode-se afirmar que a desregulação, diferentemente do apontado de forma corrente, não consiste na simples e singela ausência de regulação estatal institucionalizada, ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado, de acordo com seus desideratos pessoais, ante a uma posição de abstenção e inércia do Estado. Antes disso, a desregulação representa uma política regulatória pautada em critérios racionais que objetivam o atingimento de maiores ganhos sociais decorrentes da adoção de uma perspectiva de diminuta regulação estatal83.