A Constituição é fruto do momento político vivenciado pelo Estado
quando de sua promulgação71, sendo assim o reflexo dos anseios da sociedade
69 Em seu discurso de promulgação, ao apresentá-la ao povo brasileiro, assim se manifestou Ulysses Guimarães: “Não é a Constituição perfeita. Se fosse perfeita, seria irreformável. Ela própria, com humildade e realismo, admite ser emendada até por maioria mais acessível, dentro de cinco anos. Não é a Constituição perfeita, mas será útil e pioneira e desbravadora. Será luz, ainda que de lamparina, na noite dos desgraçados. É caminhando que se abrem os caminhos. Ela vai caminhar e abri-los. Será redentor o que penetrar nos bolsões sujos, escuros e ignorados da miséria”, conforme http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/10/01/materia.2008-10- 01.8383554980/view, acesso em 08.11.09.
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Em uma das reuniões da Comissão de Direitos e Garantias Individuais se trabalhou com a expressão “cidadão”, como se referido princípios só fosse aplicável aos nacionais. Em outra ocasião, previu-se que bastava a “declaração judicial” para que o acusado fosse considerado culpado, o que daria margem a discussão quanto a qual tipo de provimento jurisdicional teria o condão de romper com a presunção de inocência, e em que momento.
71 Fala-se em promulgação, escolhendo-se, assim, um dos critérios para a aprovação e implementação de um texto constitucional, sendo essa forma sinônimo de aprovação democrática, existindo, também, os modelos outorgados, que são os textos impostos por um regime ditatorial, como foram as Cartas Constitucionais de 1937
expressos pelos legitimados em sua representação, sendo elaborada com o objetivo de romper um sistema normativo anterior, e assim dar o norte ao novo regime que se instala a partir dela.
Com a Constituição Federal brasileira de 1988, sua promulgação teve o condão de romper com o sistema autoritário guiado pelo regime militar durante os anos de 1964 e 1985, a fim de se restabelecer o Estado Democrático de Direito. E mais que se afastar do regime anterior, a Constituição brasileira foi extremamente pródiga em estabelecer princípios e normas para guiar a vida em sociedade, expressando nela regras que materialmente não seriam de índole constitucional e sim infraconstitucional apenas, o que fez dela um texto complexo, impreciso e extenso, cujo alcance de seus comandos até hoje vem sendo interpretado pelo Poder Judiciário.
No campo penal e processual penal, ao tratar dos direitos e garantias individuais, no artigo 5º, há uma vasta gama de normas garantistas em favor do ser humano, pois evidentemente se buscou estabelecer contrapesos ao sistema acusatório mais repressivo aplicado pelo regime militar, inclusive estabelecendo que essas garantias seriam normas irrevogáveis, por serem cláusulas pétreas conforme artigo 60º, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.
Foi a Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias Individuais do Homem e da Mulher, por sua subcomissão de Direitos e Garantias Individuais, à época da Constituinte de 1988, que estudou o melhor texto para tratar do princípio da presunção de inocência, cuja decisão teve a influência dos poderes políticos
representados pelos Constituintes72.
Na verdade, havia uma dualidade de opiniões, porque o princípio da presunção de inocência pensado de forma absoluta significa a escolha do indivíduo em detrimento do Estado na sua função de proteção à sociedade, e por isso mesmo
e de 1967, bem como os modelos pactuados e cesaristas, conforme exposição de Pedro Lenza em seu livro Direito Constitucional Esquematizado, ed. Saraiva, 12ª ed., 2008, pág. 23.
havia aqueles, mais humanistas, que preferiam consagrar o direito individual, e os mais policialescos, que se preocupavam mais com a defesa da sociedade.
A primeira versão do texto constitucional referente à presunção de inocência, cunhada em parecer da Subcomissão de Direitos e Garantias Individuais, dizia que “considera-se inocente todo o cidadão, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não agradou, porém, a expressão “cidadão”, porque limitava a garantia aos nacionais apenas. Perante a Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, foi alterada a proposta de normatização, para se prever que “presume-se a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Também incomodou os Constituintes essa redação, porque acharam incoerente falar-se em “presunção de inocência” a respeito de uma pessoa acusada criminalmente. Fez-se, então, emenda a referido texto, a qual foi idealizada pelo deputado José Ignácio Ferreira, moldando-o à forma aprovada pela Constituinte posteriormente de forma definitiva, para, conforme suas palavras de justificação da emenda, “caracterizar mais tecnicamente a denominada presunção de inocência, expressão doutrinariamente criticável, mantida inteiramente a garantia”73.
E referida norma consta no inciso LVII do artigo 5º do texto constitucional, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A redação aprovada, em comparação com as propostas iniciais, é bem melhor, porque substituiu a expressão “cidadão” por “ninguém”, possibilitando, assim, que essa garantia seja aplicável não só aos nacionais, mas também a todos os estrangeiros, e que não se restrinja o seu conteúdo só aos “acusados”, e sim a todos envoltos em questões criminais, mesmo em fase de inquérito, antes do início do processo penal.
Em verdade, ao invés de tratar de presunção de inocência, os Constituintes de 1988 preferiram expressar a não culpabilidade, copiando, assim, o
modelo italiano, idealizado por Manzini, para o qual a presunção de inocência era
uma expressão irracional74.
Mas ainda que se utilize da expressão “ninguém será considerado culpado” é claro que se está aí a falar de presunção de inocência. Só há duas possibilidades: ou o indivíduo é inocente ou ele é culpado. Não há um estado intermediário, segundo o texto constitucional, e, ainda, houve a decisão política de se afirmar na Constituição Federal que até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ninguém poderá ser considerado culpado, o que vale dizer que o indivíduo mantém o seu estado de inocência até que haja decisão definitiva de condenação em sentido contrário.
Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho, a respeito de referido princípio, ele “traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação, antes da sentença final; toda antecipação de medida punitiva, ou que
importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental”75.
Claro que a presunção de inocência é dirigida ao Estado, tendo por objetivo proteger o indivíduo em face da atividade persecutória criminal, mas, como norma de tratamento ao indivíduo, no sentido de se manter seu estado de inocência até que haja condenação penal definitiva, mesmo pelos particulares deveria ser obedecida, mormente em face da imprensa, a qual não poderia execrar indivíduos frente à opinião pública em razão de uma situação de suspeita ou de acusação, mesmo em respeito ao seu dever de informação, quanto no mais em tom dramático,
já que referida exposição midiática do indivíduo solapa referido princípio76.
74
Ricardo Alves Bento, em seu livro Presunção de Inocência no Processo Penal, ed. Quartier Latin, São Paulo, 2007, pág. 78, acentua que “A Carta Brasileira teve influência das Escolas Penais Italianas, incompatíveis com a observância esperada da presunção de inocência, para declarar expressamente a presunção de não culpabilidade do indiciado ou acusado em face do exercício da persecução penal estatal”.
75
Op. cit., pág. 66.
76 Cite-se, como exemplo, o famoso caso da Escola Base, quando, em março de 1994, “vários órgãos da imprensa publicaram uma série de reportagens sobre seis pessoas que estariam envolvidas no abuso sexual de crianças, todas alunas da Escola Base, localizada no bairro da Aclimação, na capital. Os seis acusados eram os donos da escola Ichshiro Shimada e Maria Aparecida Shimada; os funcionários deles, Maurício e Paula Monteiro de Alvarenga; além de um casal de pais, Saulo da Costa Nunes e Maria Cristina França. De acordo com as denúncias apresentadas pelos pais, Maurício de Alvarenga, que trabalhava como perueiro da escola, levava as crianças, no período de aula, para a casa de Nunes e Mara, onde os abusos eram cometidos e filmados. O
No mais, conquanto garantia individual, o princípio da presunção de inocência não é considerado de uma forma absoluta, pois, se fosse, levaria à conclusão de que nenhuma medida constritiva à liberdade e a seus direitos enquanto pessoa poderia ser aplicada, o que certamente, se acontecesse, geraria
uma situação de caos77.
Por isso mesmo referido princípio é balanceado com os outros princípios de igual relevância no sistema constitucional, os quais se refletem no direito de segurança, no direito de propriedade e nos demais direitos do indivíduo.
É essa relativização do princípio da presunção de inocência que justifica as prisões processuais, de natureza cautelar, conforme requisitos legais78, porque outros valores também são assegurados constitucionalmente.
Nesse sentido, Renato Barão Varalda, ao justificar o tema de seu livro Restrição ao Princípio da Presunção de Inocência – Prisão Preventiva e Ordem Pública, assevera que:
“a delinqüência da globalização pode tornar necessária uma modificação na concepção da teoria do delito, bem como nas garantias formais e materiais do direito penal e processo penal, com a possibilidade de existência de um
delegado Edelcio Lemos, sem verificar a veracidade das denúncias e com base em laudos preliminares, divulgou as informações à imprensa. A divulgação do caso levou à depredação e saque da escola. Os donos da escola chegaram a ser presos. No entanto, o inquérito policial foi arquivado por falta de provas. Não havia qualquer indício de que a denúncia tivesse fundamento. Com o arquivamento do inquérito, os donos e funcionários da escola acusados deram início à batalha jurídica por indenizações. Além da empresa Folha da Manhã, outros órgãos de imprensa também foram condenados, além do governo do estado de São Paulo”. Consulta realizada em 13.11.09 em http://oglobo.globo.com/sp/mat/2006/11/13/286621871.asp.
77 Falando sobre Presunções no Processo Penal, Fernando Capez, ob. cit., à pág. 400, diz que presunção “é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas, e que dura até prova em contrário (presunções relativas). As presunções legais ou absolutas não admitem prova em contrário. Nessa perspectiva, então, trata-se a presunção de inocência de uma presunção relativa no sistema penal e processual penal brasileiro, visto que havendo condenação definitiva desfaz-se referida presunção de inocência do acusado, passando o mesmo a ser considerado a partir daí culpado.
78 O artigo 312 do C.P.P. diz que cabe a prisão preventiva do acusado para “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, e o artigo 30 da Lei nº 7.492/86, que trata dos crimes financeiros, diz que também cabe a prisão preventiva ao acusado de crime de que trata esta lei “em razão de magnitude da lesão causada”.
modelo de menor intensidade garantístico, contudo sem
ingerência no núcleo do direito fundamental”79.
Fazendo uma análise crítica e bem realista do fundamento dessas medidas de restrição aos direitos individuais, Luiz Luisi acrescenta as seguintes considerações:
“5. Com o fracasso dos Estados totalitários, embora alguns poucos ainda persistam, - a democracia ganha nova vida assumindo até bem pouco uma fisionomia marcadamente social. É o Estado do bem estar que se inaugura em muitos países do primeiro mundo. Uma democracia onde as liberdades públicas convivem harmonicamente com os direitos sociais.
Todavia chegamos ao fim do milênio com a crise do Estado social, e estamos vivendo a era do chamado neo- liberalismo, e da interdependência internacional, ou seja, a era da globalização.
Porém neste final do segundo milênio da era cristã estamos assistindo uma revolução sem precedentes. A chamada revolução tecnológica está a criar um mundo novo. Nestes últimos decênios, o homem partiu o átomo, descobrindo os segredos do microcosmo. E construiu um artefato terrivelmente mortífero. De outro lado, ultrapassou o seu espaço cósmico, e está a escrever a epopéia da conquista das estrelas. As inovações se sucedem dia a dia com o aperfeiçoamento de instrumentos fantásticos. Aí estão os computadores, cada dia mais potentes, capazes de armazenar milhões de dados: a instaneidade (sic) das comunicações: a engenharia genética, etc ... Some-se a este trepidante desenvolvimento tecnológico, as grandes megalópolis (sic) que concentram milhões de pessoas, com seu festival de problemas.
Todavia esse mundo novo, se sob uma determinada perspectiva se pode dizer admirável, está a produzir quotidianamente sérios problemas. Basta lembrar a deterioração do meio ambiente, a criminalidade massiva,
a criminalidade tecnologicamente organizada e
transnacional.
6. Para enfrentar esta distorção os Estados democráticos contemporâneos vem assumindo uma nova fase. Ao invés de procurar o caminho das soluções, partindo da necessidade de preservar a autonomia da pessoa humana e uma esfera de liberdade ao cidadão,
vem adotando o caminho inverso. As medidas repressivas, chegando algumas a violação graves da privacidade, se fazem cada vez mais numerosas.
Em nosso País essa democracia de verniz repressivo está cada vez mais presente no quotidiano do cidadão. Uma série de leis e outros tantos projetos em tramitação parlamentar desnudam esse novo tipo de Estado. Nele se preserva a sua origem na vontade popular. Mas esta é forjada sob a influência dos órgãos de comunicação, e chega-se a definir os que os controlam, de formadores da opinião pública. O arcabouço do Estado Democrático é preservado. Todavia os poderes são em verdade manipulados pelo poder mais forte, o executivo. A função precípua do Poder legislativo que é de fazer leis é realmente exercida através de medidas provisórias, leis delegadas, etc ... E o Poder Judiciário tem seus Tribunais Superiores constituídos por Juízes ungidos pela escolha presidencial.
Mas o grave dessa conjuntura está na edição de uma série de leis que para enfrentar os aspectos perversos da sociedade tecnocrática se caracterizam por violentar a pessoa humana, invadindo as esferas íntimas de sua autonomia, caracterizando-se por serem cada vez mais detalhistas, chegando o mesmo a conotações tristemente ridículas.
Como acentua Filippo Sgubbi, ‘o espaço de liberdade das pessoas se reduz progressivamente, sendo que atualmente é raro encontrar condutas que se possam dizer estranhas a área de uma sanção jurídica’.
... 7. Outro exemplo dessa linha repressora está na Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995, de natureza processual penal, e concernente a criminalidade organizada. Esta lei faz do Juiz um policial, autêntico agente secreto, revivendo o processo inquisitório que acreditávamos definitivamente varrido da nossa legislação.
8. Será possível para enfrentar os desafios da modernidade e da pós-modernidade, a preservação de uma ordem jurídica respeitosa das garantias dos Estados democráticos de direito ? Ou se faz para tanto necessário um direito em que mister se fará o sacrifício das liberdades individuais ?
Este é o grave desafio quando se avizinha um novo milênio. E impõe que na reformulação do Estado e da Ordem Jurídica, para ajustá-los as exigências deste mundo novo, ser obrigatório, - segundo o magistério de Francesco Palazzo, - a defesa dos princípios que o iluminismo ‘entregou a toda a humanidade’. E esta tarefa, na lúcida lição do Mestre de Florença, há de realizar-se
trazendo diuturnamente a luz, ‘as constantes e as raízes
racionais da Ordem Jurídica’”80.
E esse é o ponto de discussão, com o qual se busca identificar o equilíbrio entre o já consagrado princípio da presunção de inocência e esses outros valores que justificam a sua relativização, consoante será abordado nos próximos capítulos.