2 THEORY
2.1 THE PROJECT
Específica
A fim de sistematizar o presente estudo, conveniente traçar a natureza jurídica da atuação ministerial quando na defesa mediata dos individuais homogêneos e imediata do interesse difuso dos titulares do poder estatal.
Retomando o aduzindo na investigação genérica, a natureza jurídica do atuar ministerial, enquanto Órgão-Agente, dicotomiza-se. No âmbito do processo civil tradicional atuará como pro populo, se e enquanto os interesses forem despersonalizados e, contrário senso, quando personalizados, como substituto processual de pessoa determinada.
O Ministério Público, enquanto guardião do Estado democrático de direito, não age em prol de pessoa determinada, já que no âmbito de sua atuação -- a dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais -- há indeterminação absoluta dos sujeitos, conformando a conceituação dos direitos difusos.
Nesse passo, claro é ver que o Ministério Público age em prol dos titulares do poder, como longa manus do Poder Constituinte Originário, para fiscalizar e para garantir a observância dos primados firmados no Documento Fundamental.
Para a execução deste papel, ao Ministério Público foi outorgado o poder-dever de agir para a defesa da dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais. A atuação do Órgão, nesse passo, fulcra-se na satisfação da sua função institucional, delineada pelas mãos do Poder
Constituinte Ordinário. A ação ministerial, portanto, é indisponível. Contudo, comporta temperamentos, como ensina Hugo Nigro Mazzilli103, já que há espaço para a conveniência e a oportunidade na investigação da hipótese detonadora do agir.
Na posse destas premissas, investigue-se em qual moldura se encaixa a atuação ministerial no tema-centro do presente ensaio.
Como parte pro populo, age o Ministério Público
(...) por não tolerar o Estado eventuais ameaças ou violações a certos direitos objetivos que, pela inércia da jurisdição ou ausência de legitimados, resultariam órfãos e vítimas da organização estatal. Daí nascer parcela da faixa de atuação ministerial, através de uma legitimação ordinária para a tutela destes interesses ou direitos cuja garantia é atribuição do próprio Estado.104
A natureza jurídica do agir ministerial no cumprimento da missão institucional multicitada parece se aproximar da figura de parte pro
populo, mas com ela, em verdade, não se identifica, vez que não há
espaço para a figura da legitimação ordinária, consoante se verá adiante. Ademais, não age no interesse do Estado, mas daqueles que o antecedem, daqueles que formulam a sua configuração, na mesma medida em que não defende, na seara que se estuda, direitos despersonalizados, porque como já se declinou antecedentemente, o interesse defendido pelo Órgão Ministerial pertence aos titulares do poder que apenas são indetermináveis, individualizadamente.
Os interesses difusos, que pertencem a toda a sociedade e simultaneamente a cada um de seus membros, corporificam o valor em si mesmo a ser protegido; desta feita, são subjetivamente difusos em ambas as dimensões (subjetiva e objetiva); contudo, tal cenário não importa despersonalização.
Por isso, a dimensão objetiva (jurídico-positiva) dos direitos fundamentais é una e indivisível, de molde que nesta seara a unitariedade é uma constante105.
103A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 23 104
PORTO, Sérgio Gilberto. ob. cit., p. 27
105
Neste cenário, o pronunciamento jurisdicional será procedente ou improcedente para todos os titulares dos direitos individuais mediatamente protegidos e potencialmente exigíveis, cuja configuração subjetiva sequer é
Em arremate, diferentemente do que ocorre na fisionomia pro
populo, não raro a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos
patrocinada pelo Ministério Público dirige-se contra o Estado- Administração ou contra o Estado-Legislação, com o objetivo de compelir à abstenção da invasão ilegítima na orla subjetiva dos indivíduos ou determinar a ação para a garantia de direitos e implementação de políticas públicas à efetivação dos direitos fundamentais.
Identificar-se-ia, então, com a figura da substituição processual? Numa visão ortodoxa, tomando-se, v.g., os ensinamentos de Sérgio Gilberto Porto106, a hipótese estaria afastada, já que não haveria tutela de interesse de pessoa determinada, mas de uma pluralidade subjetiva.
Assim, denota-se, de plano, a insuficiência dos critérios ordinários para a configuração da natureza jurídica da legitimidade do Órgão- Agente, na seara que se estuda.
Busque-se os balizamentos.
As questões que entornam o agir do Ministério Público no tema de que se ocupa este trabalho não terão bom equacionamento se a premissa cognitiva fincar raízes no paradigma das relações individuais, porque destas, definitivamente, não se ocupa o Órgão, enquanto
guardião da implementação da democracia substancial.
Consoante já se assentou, renovadas vezes, o agir ministerial tem em mira o interesse difuso dos titulares do poder estatal na consubstanciação da superação do status quo vigente, engajado em fazer cumprir as abstenções e as ações determinadas pelo Poder Constituinte aos Constituídos.
Repise-se que a legitimação ministerial para defesa mediata dos
conhecida na cognitio, sendo tratados como coletividade determinável, salvo no caso de improcedência por falta de provas (coisa julgada secundum eventum litis). A divisibilidade é inerente apenas à esfera subjetiva e lá proceder-se-ão as peculiaridades, caso a caso. Contudo, o tratamento da esfera objetiva, o pronunciamento sobre a lesão, é uníssono, uniforme, vinculativo a todos os integrantes do grupamento acidental (e por evidente ao figurante no pólo passivo da lide), enquanto coletividade genérica, mas passível de determinação, padecendo, ao parecer, de inconsistência sistêmica o artigo 103, III, CDC em combinação com o seu § 2º, ao estabelecer a eficácia erga omnes secundum eventum litis absoluta, o que será abordado no contexto deste capítulo, adiante.
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individuais homogêneos decorre da indissociabilidade da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais -- que encampa os individuais homogêneos -- à dimensão jurídico-objetiva -- âmbito da atuação ministerial.
Contudo, não há que se pesquisar a natureza da legitimação ministerial na defesa do Estado democrático de direito, tomando-se por fonte os interesses individuais homogêneos, porque, em verdade, a eles não se dirige o agir ministerial, imediatamente.
Destarte, a legitimidade ministerial para a defesa mediata dos individuais homogêneos só será descoberta pelo aquilatar da correlação destes com outro interesse, difuso, contido nas eficácias irradiante, dirigente e vinculativa da dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais.
Assim, se os Poderes Constituídos, os serviços de relevância pública ou os particulares atingirem, por uma ação ou omissão, a esfera jurídica de um grupo determinável de indivíduos, acidentalmente formado, esta invasão, dada a relevância que alcança, transcenderá a simples esfera individual dos diretamente lesados e atingirá o interesse difuso107 de efetivação dos direitos fundamentais inscritos na Constituição,
configurando hipótese legitimante do agir ministerial.
O Processo coletivo tem dois escopos gerais: a defesa dos interesses essencialmente incindíveis (coletivos e difusos); o manejo da tutela coletiva de interesses subjetivamente individuais, acidentalmente coletivos (homogêneos), que, como já dito, contemplam igualmente uma dimensão objetiva108 e, portanto, indivisível.
A exemplo do ocorrente no âmbito do processo civil tradicional, que se ocupa das relações individuais, a lei, em hipóteses pontuais, no intuito de otimizar a defesa judicial de objetos indivisíveis (que imporiam, em regra, o litisconsórcio necessário), autoriza que qualquer dos
107
Veja-se bem: o interesse defendido pelo Órgão Ministerial não está individualizado. A potencialidade de individuação é característica ínsita à dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, não à objetiva, que a todos interessa.
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legitimados concorrentes autônomos primários possa defender a coisa em juízo, substituindo os demais co-legitimados.
No caso do processo coletivo, a inviabilidade da imposição do litisconsórcio necessário desnuda-se mais contundente, pondo à mostra a razoabilidade da legitimação extraordinária.
Calha mencionar que são impertinentes as objeções lançadas nalguns escritos, acerca desta conformação da legitimidade, sob o argumento que padeceria de atecnia pela impossibilidade de determinação dos ordinariamente legitimados109, bem como pelo fato de serem os substitutos processuais os atores processuais ordinários no âmbito da tutela coletiva110.
Consoante se tem pretendido demonstrar, a fluidez da titularidade dos interesses em causa não extirpa a dimensão subjetiva que lhes é inerente, ao lado da esfera jurídico-positiva (objetiva), que é sempre e inarredavelmente subjetivamente difusa.
De outra banda, os princípios informadores da legitimatio ad causam do processo coletivo têm esta última por fonte; a primeira atua como coadjuvante na aferição tópico-sistemática da relevância social da tutela coletiva, bem como conforma as peculiaridades que devem nortear o tratamento processual isonômico em seu sentido material, projetando efeitos sobre os limites da coisa julgada111 e à litispendência entre ações
109
Conforme aduz Luiz Paulo da Silva Araújo Filho in Ações Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Homogêneos, Revista Forense, Rio de Janeiro, 2000, 93/94: "a concepção da legitimação em ações essencialmente coletivas como extraordinária suscita a questão básica de saber qual seria então a hipótese de legitimação ordinária, que, as mais das vezes, não é apontada, mas que deve existir, porque é óbvio que não se pode conceber a legitimação extraordinária sem antes definir qual seria a legitimação ordinária para as ações relativas aos interesses difusos e coletivos". No mesmo sentido: ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio
Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 59, apud GODINHO, ob. cit., nota 49 110
Araújo Filho instiga que, se a "substituição" dos titulares do direito é a regra, soaria excêntrico tratar essa legitimidade como "extraordinária", idem
111
Conforme se observa da diversidade de tratamento dos efeitos da coisa julgada, no artigo 103, CDC. Acerca do aspecto, importante gizar que a eficácia erga omnes do julgado está tecnicamente restrita aos direitos fundamentais subjetivamente difusos em sua dúplice perspectiva (jurídico-subjetiva e objetiva), porquanto é o valor em si que está sob proteção; a eficácia erga omnes, na defesa dos interesses coletivos em sentido restrito e na defesa coletiva dos individuais homogêneos, não tem a mesma latitude: os efeitos do julgado operam
ultra partes (tecnicamente correta a dicção do artigo 103, II, CDC), porque a eficácia da coisa julgada alcança
os titulares da dimensão subjetiva presentes e ausentes, salvo no caso de improcedência por falta de provas e observado o disposto no § 2º do mesmo artigo. Num esforço semântico, pode-se entendê-la como erga omnes nos limites da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais em causa. A extensão da inteligência do artigo 103, II, CDC aos individuais homogêneos será tratada alhures.
coletivas112.
Os interesses difusos, como já perfilado, pertencem a toda a sociedade e simultaneamente a cada um de seus membros; por isso, corporificam o valor em si mesmo a ser protegido. Tal não significa despersonalização, mas mera inindividuação. No caso dos coletivos, a esfera subjetiva plural é composta por um grupo determinável, que tem como lastro uma relação jurídica em comum, una e indivisível. Nos individuais homogêneos, os interesses subjetivos são perfeitamente individualizáveis, de molde que seus titulares podem ser, em regra113, facilmente identificados.
Assim, enquanto a subjetividade difusa é uma constante na dimensão objetiva de todas as estirpes antes mencionadas -- há, diagramando-se uma pirâmide, uma gradual desconcentração (na dimensão subjetiva) dos interesses no movimento ascendente dos individuais homogêneos (base) aos difusos (ápice), tendo por estágio intermediário, os coletivos.
De toda a sorte, em qualquer das hipóteses, o Ministério Público age como autor ideológico114 da vontade geral115 (juízo normativo do dever- ser) em ver implementado o Estado democrático de direito, pela efetividade das garantias que redundarão na concretização dos direitos
112
Como ensina MENDES, As Ações Coletivas..., p. 260, nas ações coletivas, não se obterá bons resultados na aferição da litispendência em se considerando apenas a parte formalmente presente no processo, mas os titulares do direito material posto em juízo. A respeito do tema, vale referir a Medida Provisória n.º 2180-35, que introduziu o § único ao artigo 2º da LACP, com a seguinte redação: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.” Ademais, a matéria recebeu tratamento no Projeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, art. 30, bem como no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, art. 7º.
113
A expressão foi propositada, vez que não se pode ignorar que, por vezes, a identificação dos titulares dos interesses coletivos pode se afigurar mais factível e exauriente, ante a relação jurídica base como o liame comum dos integrantes do grupo.
114
A locução guarda pertinência com a nomenclatura corrente das ações coletivas (ideological plaintiff), no sentido de não estar o extraordinariamente legitimado defendendo em juízo, principalmente, o seu próprio interesse, mas o do grupo ou da classe à qual está vinculado. Tais especificações serão abordadas, em sumário, quando do exame do item 3.8.5. Contudo, no caso do Ministério Público, sob o enfoque que se pretende demonstrar, não defende sequer principalmente o interesse do grupo diretamente afetado, posto que sua ação tem mira no interesse transcendente que os guarnece e legitima e que por óbvio exorbita das idiossincrasias dos fragmentos sociais. Assim, não há defesa ideológica de grupos definidos, mas a defesa coletiva da ideologia difusamente amalgamada na sociedade brasileira enquanto substrato comum da consciência coletiva, explicitada pelo vetor axiológico da dignidade da pessoa humana e o seu diálogo com os demais princípios político-constitucionais.
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fundamentais assegurados na Constituição, substituindo o titular transcendente daquela.
Sua legitimidade, portanto, é extraordinária116 autônoma (a) concorrente(b) primária(c), porque, a um só tempo, (a) está munida do direito de ação; (b) não exclui a legitimidade atribuída a outros legitimados117; e (c) independe da ação do ordinariamente legitimado, o que, inclusive, na espécie, seria inoperalizável, dada a sua indeterminação subjetiva (defesa imediata da dimensão objetiva).
Assim, a natureza jurídica da intervenção ministerial para a defesa coletiva mediata dos interesses individuais homogêneos veste a roupagem da substituição processual, inobstante distanciar-se dos silogismos que definem este instituto processual no âmbito do processo civil tradicional, que não é vocacionado para o equacionamento do tema.
A atuação ordinária do Ministério Público (e dos demais co- legitimados) não tem o condão de transmudar a natureza jurídica da legitimação extraordinária autônoma concorrente primária em ordinária, despontando o equívoco como falacioso, data maxima venia.
No caso do Órgão-Agente, paladino por excelência (mas não exclusivo) da vontade geral, a atuação sistemática118 está a demonstrar em concreto o comprometimento com as funções institucionais que lhe foram acometidas; na seara dos individuais homogêneos, denota que a sua postura avança no rompimento das barreiras do acesso material à jurisdição.
Em sumário: o Ministério Público, enquanto Órgão-Agente da implementação efetiva do Estado democrático de direito, assume a figura de substituto processual dos titulares do poder estatal, porque age119, em nome próprio na defesa de interesse cuja titularidade não ostenta.
116
já que não é titular do direito subjetivo que defende
117
como ocorre, v. g., na Ação Civil Pública, ex vi do art. 5º, da Lei 7.347/85.
118
No cenário jurídico nacional o Ministério Público tem atuação efetiva, propondo a maior parte das ações coletivas em tramitação, o que torna necessário o controle jurisdicional da legitimidade, num diálogo de freios e contrapesos, coibindo eventuais abusos
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por expressa autorização da Lex Maxima, como se pode denotar da clara dicção do artigo 127, caput, do Diploma Fundamental.
A questão da legitimidade ministerial para a defesa dos individuais homogêneos, como se assentou, encontra esteio na reflexividade que o cumprimento da função institucional deste Órgão estatal alcança na seara da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, cuja efetividade consubstancia-se no epicentro da verificação de uma democracia substancial.
Nesta senda, tal natureza jurídica da legitimação ministerial arrefece, s.m.j., a crítica da inibição da liberdade individual de decidir quando seria ou não conveniente defender em juízo o direito lesado120.
Primeiramente, vale gizar, não existem direitos absolutos, todos são contrastáveis por juízos de ponderação. O Ministério Público, em agindo em prol da defesa imediata da dimensão objetiva (jurídico- positiva), preocupa-se com a relevância social da tutela coletiva como critério de acesso racional à jurisdição, donde palpita a preponderância do interesse difuso sobre o do particular que pretende ver-se excluído dos limites da coisa julgada formal e material.
Ademais, preserva-se a esfera de intangibilidade da liberdade do singular ao admitir-se a sua intervenção no processo coletivo (na qualidade de litisconsorte121), participando ativamente da formação do contraditório da prova; outrossim, os efeitos da sentença de procedência com eficácia condenatória genérica só se concretizarão no espectro de sua orla jurídica se, sponte sua, postular a execução dos seus haveres, sem prejuízo da hipótese de atuação subsidiária dos legitimados extraordinários concorrentes autônomos122 com reversão dos haveres para o fundo criado pela Lei 7347, de 24/07/1985.
Sempre pontuando que o presente estudo circunscreve-se à fundamentação jurídico-filosófica da legitimatio ad causam do Parquet na
120
Conforme Araken de Assis, verbis: “Conceber a esfera legitimante do parquet diversamente levaria à aniquilação de direitos privados, à alteração, por órgão do Estado, do objeto litigioso, em qualquer demanda; bastaria autorizar a intervenção do Ministério Público num organismo com poderes ainda maiores do que a Prokuradura soviética” (TJ-RS — Apelação 92.13468-8 — 1a Câmara Cível)
121
Artigo 94 da Lei 8078/90
122
Conforme artigos 100, caput e 82, ambos do CDC, que informam todo o processo coletivo, como se verá oportunamente
tutela coletiva dos individuais homogêneos, à luz da realidade brasileira, cumpre apenas referir que evidentemente existem alternativas ao sistema da coisa julgada secundum eventus litis moderado, vigente entre nós123, que podem fornecer outra coloração a este quadro, como os sistemas de inclusão (opt-in), ocorrente na Inglaterra, ou de exclusão (opt-out), verificado nos Estados Unidos da América, sendo que este último será abordado, an passant, quando do estudo dos tópicos de direito comparado.
De outra banda, não se está a defender a idéia de que o singular não pode defender direitos essencialmente transindividuais ou encabeçar a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, o que já se materializa corrente em diversos ordenamentos alienígenas, com os temperamentos que lhe são pertinentes124, bem como encontra esteio constitucional em nosso seio125.
A legitimidade do singular para a defesa coletiva de interesses de natureza indivisível (difusos e coletivos stricto sensu) e de direitos instrumentalmente coletivos (individuais homogêneos) advém do princípio da inafastabilidade da jurisdição em consonância com a singela constatação de que os valores-fonte estruturantes do Documento Maior têm por titulares a coletividade (enquanto universalidade) e, simultaneamente, cada indivíduo que a compõe, em representando o organismo social do qual faz parte.
Nesta senda o fragmento (indivíduo), porque indissociado do todo (sociedade), pode, legitimamente e em nome próprio, representar a universalidade, e assim o fazendo estará em pleno exercício de cidadania ativa.
Nesta conformação, bem se vê, a omissão infraconstitucional não tem o condão de inibir a legitimidade do particular, que lhe é inata, porque co-titular da decisão política fundamental que deu corpo ao
123
A versão absoluta do artigo 103, III, CDC será analisada ao depois.
124
Como ocorrente nas class actions norte-americanas e com a ação popular portuguesa, verbi gratia, temas que não serão aqui abordados.
125
Documento Maior.
Não se trata, outrossim, de ampliação da legitimidade concorrente, porquanto se cuida de legitimatio in re ipsa, não se podendo contrastar, também, que o espaço ao particular se encontra delineado na ação popular constitucional que, aliás, tem espectro bem limitado se comparada à ação popular constitucional portuguesa126.
Tal questão, embora não seja tema deste estudo, poderá ser objeto de aprimoramento pelo direito nacional, mormente pelo texto do Código Modelo de Processo Coletivo Ibero-Americano, que prevê tal possibilidade, em seu artigo 3º, I127, o que inclusive já é cogitado à luz do anteprojeto de Código brasileiro de processo coletivo128.
Digno noticiar que a doutrina e jurisprudência brasileiras, em se deparando com o tema da legitimação no campo do processo coletivo, dividem-se em três flancos, classificando-a como a) extraordinária; b) ordinária; c) autônoma.
Acerca deste último viés, vale transcrever a posição de Godinho129 que, em substância, converge para o que se pretende demonstrar neste estudo:
(...) Outro ponto a ser destacado é o da natureza da legitimidade das ações coletivas, havendo intenso debate doutrinário se trataria de legitimação ordinária, extraordinária ou um terceiro gênero. Entendemos que esse debate é equivocado por pretender trabalhar com categorias do processo individual, já que não há necessidade de se buscar um paralelo necessário entre os institutos processuais. Estamos diante de um processo com