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Antes, porém, de fazer referência expressa aos fundamentos que servem de alicerce ao patrimônio mínimo, convém mencionar o conceito de patrimônio.

3.4.1 Patrimônio – noções gerais

A respeito da origem da palavra patrimônio, Tobeñas observa: "La palabra patrimonio (derivada, probablemente, de patris munium) indica el conjunto de bienes que una persona ha recibido de sus padres o ascendientes"281. O significado remoto da expressão, portanto, remetia aos bens da família ou àqueles que eram herdados pelo pai.

Cesare Massimo Bianca afirma que patrimônio é o complexo de bens suscetíveis de valoração econômica e pertencentes a um sujeito. Referido autor destaca a importância do patrimônio por força do que dispõe o art. 2740 do Código Civil italiano, a respeito da responsabilidade patrimonial do devedor, que alcança todos os seus bens, presentes e futuros282.

A despeito da observação feita por Massimo Bianca, parece que não apenas os bens, em seu sentido técnico, compõem o patrimônio, mas também as relações. Ou seja, não somente o ativo (bens, inclusive créditos) compõe o patrimônio, uma vez que o passivo (dívida) não pode ser ignorado para tal fim. Trata-se, assim, de uma universalidade de direito, distinta das unidades individualizadas que o compõem, de acordo com as lições clássicas apresentadas pela doutrina. Segundo Clóvis Beviláqua, os bens seriam a parte positiva do patrimônio283.

Não se pode estabelecer uma correspondência exata entre patrimônio e transmissibilidade de bens e direitos porque há bens que, inequivocamente, fazem parte do patrimônio de um sujeito mas nem por isso podem ser transmitidos, como ocorre com imóveis gravados com a cláusula de inalienabilidade, por exemplo.

281

TOBENÃS, José Castán. Derecho civil español, común y foral: introduccion y parte general. t. 1. v. 2. Madrid: Reus, 2007. p. 604.

282

BIANCA, C. Massimo. Istituzioni di Diritto Privato. Milão: Giuffrè, 2014. p. 165: "Il patrimonio è il complesso di beni suscettibili di valutazione economica e facenti capo ad un soggeto.

La nozione di patrimonio acquista una specifica rilevanza in tema di responsabilità patrimoniale, in quanto il codice prevede che il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c), e quidi com tutto il suo patrimonio".

283

153 Afirma-se corriqueiramente na doutrina que todo sujeito de direito tem um, e tão somente um, patrimônio. Se o patrimônio é o complexo de relações jurídicas passíveis de valoração econômica, não haveria mesmo, em princípio, razão técnica nem lógica para a cogitação de dois ou mais patrimônios ligados a um mesmo sujeito. Entretanto, em algumas situações essa linha divisória não é tão bem definida. Clóvis Beviláqua sempre concordou com a doutrina corrente, mas faz menção a hipóteses que não se enquadram na afirmação:

Os casos apontados como excepcionais da unidade do patrimônio em direito civil são os de benefício de inventário, da separação dos bens concedida aos credores do falecido e da sucessão dos bens do ausente. Nesses casos não há uma situação definitiva. Enquanto se apura,

deducto aere alieno, o que deve entrar para o patrimônio do sucessor,

subsiste, não absorvido, o patrimônio do sucedendo, ainda que ambos se achem dentro da esfera da atividade jurídica de uma pessoa. Interesses valiosos se interpõem, mantendo a distinção dos patrimônios, impedindo-lhes a natural unificação.284

Apesar das exceções à unidade patrimonial tradicionalmente admitidas pela doutrina, parece que há outras razões suficientes e relevantes a demonstrar a inadequação da concepção de unidade patrimonial. A noção de um patrimônio único, ligado a um sujeito, tem justificativa nas ideias provenientes do liberalismo, preocupado com a propriedade como espécie de direito natural do ser humano, mas deve ser revista em face da visão moderna de tutela do bem-estar social.

Giacomo Elgueta adverte que não se pode confundir o conceito de patrimônio com o de capacidade patrimonial285. Segundo esse autor, quando se afirma que todo ser humano tem necessariamente um patrimônio, tal ilação confunde-se, na verdade, com a mera capacidade patrimonial. E conclui que uno e indivisível não é o patrimônio, mas o direito de ter um patrimônio:

Il principio, di derivazione illuministica, per cui ad un soggetto spetta necessariamente un patrimonio che, in quanto espressione della personalità, é uno ed indivisibile, è, di conseguenza, smentito.

284

BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: Servanda, 2007. p. 230.

285

ELGUETA, Giacomo Rojas. Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore. Milano: Giuffrè, 2012. p. 38.

154

Una volta accertato che uno e indivisibile non è il patrimonio ma il diritto ad avere un patrimonio, cioè la capacità patrimoniale.286

Luiz Edson Fachin dissocia o patrimônio da pessoa e tal pensamento constitui uma das premissas de sua tese quanto ao patrimônio mínimo:

Há esforço expressivo no sentido de recuperar a preponderância da pessoa em relação ao patrimônio, inclusive na teoria filosófica. A jusnaturalista-racionalista, por considerar a propriedade como um direito natural e fundamental do homem, acaba por construir princípios jurídicos que levam em conta apenas os interesses de uma burguesia sedentária e proprietária. Já o idealismo, ao diluir a pessoa como um dos elementos da relação jurídica, acaba por construir o Direito a partir da relação da pessoa com a coisa, sendo o patrimônio uma emanação ou prolongamento da pessoa. A premissa é outra, não sendo esse o melhor caminho.

A "repersonalização" do Direito assenta-se na premissa de que

patrimônio e pessoa não estão absolutamente entrelaçados, nem ocupa

um primeiro plano a relação entre eles; ademais nem sempre o conceito de universalidade jurídica é aplicável à mesma massa patrimonial.287

Jayme Santos Briz, com raciocínio similar e também refutando a concepção de unidade patrimonial, parte do pressuposto de que vários patrimônios podem pertencer a um mesmo titular, assim como um só patrimônio também pode pertencer a vários titulares. Como exemplo da primeira categoria, cita a herança aceita em benefício do inventário, o patrimônio que denomina de "interino", como é aquele dos ausentes, além do patrimônio afetado para determinado fim. Como exemplo do segundo grupo, cita as "cotas" das sociedades irregulares, que não têm personalidade jurídica288.

Luiz Edson Fachin, da mesma forma, estabelece a distinção entre patrimônio de destinação, patrimônio autônomo e patrimônio separado. O primeiro seria aquele destinado a uma finalidade precisa, enquanto o patrimônio autônomo seria o de uma coletividade (pluralidade de pessoas), independente de ela se apresentar como pessoa jurídica ou não, e

286

ELGUETA, Giacomo Rojas. Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore. Milano: Giuffrè, 2012. p. 39.

287

FACHIN. Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 43.

288

BRIZ, Jaime Santos. Derecho civil: teoria y practica - introducción y doctrinas generales. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. p. 574-575.

155 patrimônio separado seria aquele decorrente da sucessão, pois o herdeiro apenas tem direito aos bens herdados uma vez quitadas as dívidas do autor da herança289.

Impende observar que o patrimônio separado, no caso de morte do devedor, deve ser visto como diverso do patrimônio dos seus herdeiros, não apenas sob a ótica dos possíveis credores do falecido, que podem voltar suas forças contra os bens que compõem o acervo hereditário. Sob a ótica dos herdeiros, também há de se falar em patrimônio separado, pois com o advento da morte, tanto a propriedade quanto a posse dos bens do autor da herança são transmitidos automática e instantaneamente aos sucessores (art. 1784 do Código Civil). Mas nem por isso a parte recebida a título de herança se mistura com o patrimônio anterior do herdeiro. E tanto é assim que o herdeiro somente responde por dívidas do falecido até o limite das forças da herança (art. 1792 do Código Civil). Quer isso significar que o herdeiro conserva dois patrimônios imiscíveis entre si, ou seja, que não se podem misturar enquanto não quitadas todas as dívidas do devedor falecido.

Parece que toda a discussão em torno do patrimônio resulta, em grande parte, da natureza polissêmica do termo. Coviello observa que patrimônio não é objeto de direito em qualquer significado que se conceba a palavra. Patrimônio pode, por um lado, ser considerado o complexo das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro, incluindo não só bens, mas créditos e também o passivo; no entanto, por outro lado, o termo pode ser utilizado, como comumente acontece, para se referir apenas ao ativo de uma pessoa (ex: fulano tem muito patrimônio, ou seja, é um homem de muitos bens). Nem sempre tais bens estão quitados, mas mesmo assim, socialmente, fulano pode ser lembrado como aquele que tem patrimônio farto, muitas posses, como se dizia com frequência no passado. Além dos sentidos acima referidos, a palavra ainda pode ser utilizada para significar aquilo que resta da confrontação do ativo com o passivo (patrimônio líquido)290. O Código Civil de 2002 utiliza, a propósito, a expressão "patrimônio líquido" em três artigos distintos: artigos 61, 1117, § 2o e 1711.

Tobeñas faz observação similar:

289

FACHIN. Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 44.

290

COVIELLO, Nicola. Manuale di diritto civile italiano: parte generale. 4a. ed. Milano: Società Editrice, 1929. p. 251-252: "Il patrimonio non è oggetto di diritti, in qualunque significato si adoperi questa parala. Infatti patrimonio può denotare l'insieme dei rapporti giuridici de una persona, valutabili in danaro e quindi l'insieme dei diritti non solo, ma anche dei debiti, e allora si parla di attivo e di passivo nel patrimonio. Può denotare anche l'insieme dei soli diritti valutabili in denaro spettanti a una persona, cioè delle sole attività, patrimonio lordo. E finalmente l'insieme dei valori che rimangono dopo detratti i debiti (non sunt bona nisi deducto aere alieno), patrimonio netto".

156

Pero la idea técnico-jurídica del patrimonio es hoy algo más complicada. Arranca principalmente de la doctrina romanística y pandectística alemana, aunque se puedan registrar vestigios de ella en el Derecho romano y en la doctrina del Derecho natural. De Alemania pasó a Francia, a través de la teoría de los profesores Aybry y Rau sobre el patrimonio-personalidad, y ha llegado a tener en la ciencia contemporánea una vasta literatura.

Ahora bien: los resultados del esfuerzo doctrinal realizado no son todavía muy claros. No hay unanimidad en la apreciación de las acepciones, del concepto, de la naturaleza jurídica, del contenido ni de las clases del patrimonio. Discrepa la doctrina científica en puntos tan esenciales como el de si el patrimonio está compuesto exclusivamente por el activo o también por el pasivo; si constituye una unidad distinta de sus elementos (una universitas iuris) o simplemente una pluralidad de bienes o derechos; si el concepto de patrimonio es o no inseparable del de persona, y, consiguientemente, si pueden existir patrimonios sin persona y si puede una misma persona tener diversos patrimonios, o sea patrimonios separados.291

Em seguida, o mesmo autor resume a concepção de patrimônio fazendo alusão às duas construções que mais se destacam:

Entre las variadas teorías que han intentado perfilar la figura jurídica del patrimonio, destacan con especial relieve las dos siguintes:

a) La teoría clásica o subjetivista (llamada también del 'patrimonio personal'), que estima el patrimonio como una unidad o universalidad jurídica derivada de la unidad de la persona, a modo de emanación o prolongación de ésta.

b) La concepción más moderna, objetivista o realista, que, en oposición a la anterior, sostiene que los términos de patrimonio y persona no están absolutamente entralazados, ni ocupa un primer plano la relación entre ellos; que la idea de fin o destino juega en el patrimonio un importante papel, y que no siempre el concepto de universalidad jurídica es aplicable a la masa patrimonial.292

Independentemente do enfoque que se atribua ao patrimônio, se ele é uno ou plúrimo, se todos os sujeitos têm efetivamente um patrimônio ou não, independentemente da existência de bens de sua titularidade, se a unidade e indivisibilidade são características do patrimônio ou da capacidade patrimonial, é certo que os bens que compõem o patrimônio do

291

TOBENÃS, José Castán. Derecho civil español, común y foral: introduccion y parte general. t. 1. v. 2. Madrid: Reus, 2007. p. 604.

292

TOBENÃS, José Castán. Derecho civil español, común y foral: introduccion y parte general. t. 1. v. 2. Madrid: Reus, 2007. p. 609.

157 devedor podem ser alcançados pelo credor insatisfeito, com exceção daqueles considerados por lei impenhoráveis.