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6.1 Proficiency test and grammaticality judgement test
Durante o processo de rompimento com a tradição romanística jurídico-penal, o direito estrangeiro passou a exercer enorme influência no parlamento Imperial. Como já vimos em momento anterior nesta dissertação, desde a Independência, a colônia portuguesa voltou-se para os países do velho mundo, incorporando modelos legislativos de maior prestígio, como, por exemplo, o Código da Espanha de 1822. Notamos que, dentre os crimes públicos, o CCIB apresenta artigos muito similares com o CPE. Acreditamos que o Projeto de Vasconcelos foi a principal ponte entre os dois referidos códigos. Assim como o legislador espanhol, o deputado mineiro dedicou parte de seu projeto aos delitos de traição e alguns incisos do artigo 311 parece terem sido inspirados no diploma espanhol.103
Apesar de a comissão de emenda ter modificado bastante esse artigo 311 do Projeto de Vasconcelos, retirando de seu caput a terminologia traição, seus incisos
102 O artigo 318 do projeto de Vasconcelos (referente ao crime de rebelião) não se refere diretamente
à pena de morte, mas possui a seguinte redação: “pena do artigo .... §1º”. Isso nos fez remete ao único artigo antecedente com §1º, que é o 311, referente ao crime de traição, punido com a pena de morte em grau máximo.
103 No CPE de 1822, os crimes públicos compõem a “Primeira parte” denominada “De los delitos
contra la sociedade”. Dezenove delitos são punidos como traição. São eles delitos contra a liberdade da nação, contra o Rei e sua família, contra a religião do Estado, contra a existência política da nação e delito de rebelião e de armamento ilegal de tropas eram punidos como traição (artigos 188, 189, 190, 191, 219, 220, 221, 122, 224, 225, 227, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256 e 275 c/c 276).
foram mantidos quase na íntegra. No mínimo três artigos do CCIB, antigos incisos do artigo 311 do Projeto de Vasconcelos, apresentam redação bastante semelhante ao CPE.
Cap. I – De los delitos contra la liberdad de la Nacion
Art. 188. Toda persona de cualquiera clase que conspirare directamente y de hecho á trastornar ó destruir ó alterar la Constitucion política de la Monarquía Española, ó el gobierno monárquico moderado hereditario que la misma Constitucion establece, será perseguida como traidor, y condenada á muerte.
Cap. III – De delitos contra el Rey, la Rainha e el príncipe heredero
Art. 221. El que conspirasse directamente y de hecho á destronar al Rey, ó á privalerle de su legítima autoridad, ó á despojarle de las prerogativas y facultades que le concede la Constituicion, ó á trastornar ó alterar el orden de suceder em la corona, es igualmente traidor, y sufrirá la pena de muerte. [...]
Art. 226. Cualquier persona que use de fraude ó dolo en la justificacion de la imposibilidad física ó moral del Rey, que debe preceder para cualquiera de los casos espresados em el párrafo segundo del artículo 162 y en el 187 de la misma Constituicion, sufrirá la pena de trabajos perpétuos (CPE, 1822). Vejamos os artigos do projeto de Vasconcelos com similitudes aos supracitados:
Cap. III – Dos crimes contra a segurança interna do império Art. 311. É crime de traição:
1º Tentar diretamente ou de fato destruir a constituição política do império. Pena – no grau mínimo prisão perpétua com trabalho, no grau médio galés perpétuas, no grau máximo morte.
2º. Tentar diretamente e de fato destronizar o imperador, privá-lo em todo ou em parte de sua autoridade constitucional, ou alterar a ordem legítima da sucessão. Pena – galés por doze anos no grau mínimo prisão perpétua com trabalho no médio, e galés perpétuas no máximo.
3.º Diretamente e de fato concorrer para uma falsa justificação da impossibilidade física ou moral do imperador. Pena – galés por 6 a 20 anos (PROJETO DE VASCONCELOS DE 1827).
Mantiveram-se no código brasileiro os referidos incisos do artigo 311 do projeto, apesar da dessemelhança das penas e da dissociação da categoria de traição.
Cap. II – Dos crimes contra a constituição do império, e forma do seu governo
Art. 85. Tentar diretamente, e por fatos, destruir a Constituição Politica do Império, ou a forma do Governo estabelecida. Penas – de prisão com trabalho por cinco a quinze anos. Se o crime se consumar. Penas – de prisão perpetua com trabalho no grau máximo; prisão com trabalho por vinte anos no médio; e por dez anos no mínimo.
Cap. III – Dos crimes contra o chefe do governo
Art. 87. Tentar diretamente, e por factos, destronizar o Imperador; privá-lo em todo, ou em parte da sua autoridade constitucional; ou alterar a ordem legitima da sucessão. Penas - de prisão com trabalho por cinco a quinze anos. Se o crime se consumar. Penas - de prisão perpetua com trabalho no grau máximo; prisão com trabalho por vinte anos no médio; e por dez anos no mínimo. [...]
Art. 88. Tentar diretamente, e por factos, uma falsa justificação de impossibilidade física, ou moral do Imperador. Penas – de prisão com trabalho por quatro a doze anos. Se o crime se consumar. Penas – de prisão com trabalho por vinte anos no grau máximo; por doze no médio; e por seis no mínimo (CCIB, 1830).
Os crimes públicos, com efeito, deixam de ter como centro gravitacional aquele sistema punitivo tradicional de uma monarquia absolutista, com a previsão de delitos de lesa-majestade e sequer crimes de traição, mas não deixou de expressar a doutrina do constitucionalismo, ou seja, não deixou de ser um contributo à institucionalização do poder na década liberal.
O primeiro artigo do CPE que trata dos delitos em espécie foi aquele que reconheceu o sistema político da monarquia constitucional em Espanha (artigo 188). Aquele que conspirasse contra a Constituição de Cádis seria punido como traidor. Esse artigo foi modelo para o inciso primeiro do artigo 311 do Projeto de Vasconcelos e permaneceu no CCIB em capítulo à parte intitulado “Dos crimes contra a constituição do império, e forma do seu governo”.
De fato, o legislador brasileiro tomou como exemplo a experiência constitucional de Cádis na construção do governo constitucional no Brasil e na administração da justiça nos primórdios do Império. Berbel (2012, p. 170) acredita que após algumas décadas conturbadas, os líderes brasileiros não duvidavam da necessidade de
“ancorar o novo Império em princípios liberais e constitucionais para a soberania da nação”. E as linhas mestras do constitucionalismo das Cortes de Cádis deu às Cortes de Lisboa e, posteriormente, ao parlamento brasileiro o impulso que precisava para por em prática sua obra reformadora, tanto no âmbito político quanto na justiça.
Por isso, o crime de conspiração à forma de governo deveria assumir a posição quase que inaugural dos crimes em espécie do código, dada a sua importância na institucionalização do poder numa década em que se buscava a consolidação do Estado nacional. No CCIB, o crime de lesão à Constituição (artigo 85) não era caracterizado como traição, como no espanhol e no Projeto de Vasconcelos, pois essa nomenclatura fora extinta, porém sua pena ainda assumia caráter ainda mais rigoroso no diploma de 1830: a prisão perpétua com trabalho em grau máximo se crime se consumasse.
Essa pena também foi estabelecida para o delito do artigo 87 do CCIB, que previu o crime contra o chefe do governo. O caráter punitivo mais rigoroso para essa espécie de delito, assim como o crime contra a constituição do império, se justificava na medida em que se tentasse destronizar o imperador ou privá-lo de sua autoridade constitucional, em ameaça à forma de governo. Nesse sentido, era necessário garantir punição mais severa para os que tentassem abalar o sistema político do país recém-independente, seja ferindo a constituição diretamente, seja ferindo o governo monárquico constitucional.
Vale registrar ainda que a importância dada ao chefe de governo pelo CCIB também se justifica na medida em que a opção pela monarquia, enquanto forma de governo, se tornou a saída política e social para as elites, garantindo a manutenção da ordem e a autonomização do Brasil frente a Portugal. Souza (p. 227, 1997), ao trabalhar a construção sócio-política da figura do soberano no Brasil do século XIX, afirma que a adesão a Dom Pedro I significava “[...] o estabelecimento e/ou continuidade da ordem social, com outros renovados instrumentos de coerção, nos quais se calcassem a legitimidade das elites, dos senhores, das câmaras, das autoridades”. Por isso, qualquer afronta à monarquia passava a significar violação à ordem. Tutelava-se, desse modo, a autoridade constitucional do monarca ou da regência, a fim de dar continuidade ao projeto de construção do Estado nacional.
Nesse mesmo raciocínio se estabeleceu o artigo 88 do CCIB, que teve como modelo o artigo 226 do CPE de 1822. Os crimes contra o chefe do governo, tanto no diploma espanhol quanto no brasileiro, não tinham o intuito, de fato, de defender o monarca, como no antigo crime de lesa-majestade, mas de defender a monarquia. Assim, a falsa justificação da impossibilidade física ou moral do imperador também deveria ser punida como crime contra o chefe do governo, ainda que com pena bastante inferior a do artigo antecedente, com o mínimo de seis anos de prisão com trabalho.
Além da influência do diploma espanhol na redação de crimes contra a constituição do Império, forma de governo e chefe de governo, é nítida também a matriz espanhola na redação dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Tais delitos foram tratados no código brasileiro no capítulo que se inscreve “Prevaricações, abusos e omissões dos empregados públicos” (artigos 129 a 166). Sabemos que o constitucionalismo gaditano exerceu profundo impacto no constitucionalismo brasileiro. Acreditamos que tenha sido por este motivo que o deputado Vasconcelos tenha buscado inspiração no CPE, que apresentou modelo de judicatura baseado no implemento de responsabilidade penal.
Como os crimes de responsabilidade ameaçavam o andamento da administração pública, apresentavam-se na relação de direito público. Todavia, apesar de não ser um direito político, a concepção de responsabilidade no CPE funcionava como controle do magistrado, de modo que as Cortes de Cádis podiam recorrer ao diploma legal em prol de seus interesses liberais de adesão política.
Garriga e Slemian (2013, p. 214), ao discutirem a dinâmica institucional da justiça na formação do Império do Brasil como parte de uma compartilhada tradição jurídica em todo o mundo ibero-americano, relembram que a responsabilidade judicial foi constitucionalizada nas Cortes de Cádis, responsáveis por articular normativamente um modelo de justiça que serviu de referência ao constitucionalismo brasileiro. Consequentemente foi matéria do CPE de 1822, também “um dos modelos para o brasileiro de 1830 a este respeito”.
Nesse momento, vale mencionar que a estrutura jurídica dos dois países tinha íntima relação com a tradição jurídica do ius commune compartilhada no mundo ibérico no Antigo Regime. Sobre este alicerce levantou um arquétipo de juiz perfeito
e inalcançável contra quem a agenda ilustrada voltaria suas críticas nos Setecentos. Quando os regimes constitucionais oitocentistas buscaram desenhar aparatos institucionais mais racionalizados, estabeleceram um novo padrão de controle judicial.
O regime de responsabilização dos funcionários públicos do CCIB revela que não foi aleatória a escolha do legislador brasileiro pelo modelo espanhol. A essência da experiência gaditana não foi apenas o de limitar o caráter absoluto da Monarquia, mas de frear a atuação arbitrária da magistratura, promovendo a vinculação de todo ato à lei. Por isso, o tema da responsabilização dos juízes (funcionário públicos) era praticamente obrigatório neste momento em quase todo código moderno. No interior da experiência de Cádis, a estabilização do regime liberal, fortemente ligado ao sistema de responsabilidade dos magistrados, foi conformando princípios de centralização e hierarquia que, para o contexto brasileiro, em muito servia, pois também partilhavam a mesma tradição jurídica.
Até aquele momento, não se encontrava no direito português a ideia geral do crime de responsabilidade. Mello Freire (p. 101, 1823), em seu projeto de Código Criminal, foi o primeiro que deu definição, debaixo do nome geral de prevaricação. Segundo o jurista português eram eles “crimes próprios dos juízes e oficiais de justiça e outras pessoas, que tem ofícios e cargos públicos, competidos contra a sua particular obrigação e nos mesmos cargos e ofícios que administram”.
Apesar do ineditismo de Mello Freire no que tange a ideia geral do crime de responsabilidade, tudo indica que foi no CPE de 1822 que o legislador brasileiro buscou referências para escrever a redação de, pelo menos, seis abusos funcionais específicos: prevaricação, suborno, concussão, excesso ou abuso de autoridade ou influência proveniente do emprego, falta da exação no cumprimento dos deveres e irregularidade de conduta.
O artigo 451 do CPE pune como prevaricadores os juízes “que á sabiendas juzgan
contra ley por inteses personal, por afecto ó desafecto á alguna persona ó corporación, ó en perjuicio de la causa pública ó de tercero interessado”. A pena é de perda de emprego ou cargo e inabilidade para outro. Acreditamos que o artigo 129 caput e § 1º do Código brasileiro tem por fonte próxima essa disposição espanhola. O diploma de 1830 considera incursos no crime de prevaricação os
juízes “que por afeição, ódio ou contemplação ou para promover interesse pessoal seu [...] julgarem ou procederem contra a literal disposição da lei”. A pena também inclui perda de emprego e de inabilidade para outro.
Apesar da prevaricação também estar presente na maioria dos demais códigos da época, uma disposição específica para o referido crime cometido por juízes só se verifica no código espanhol. Por exemplo, o Código Penal da Bavária [1813 (1852), por meio de seu artigo 352, formulou uma disposição genérica contra todo e qualquer funcionário público que violar cientemente os deveres do cargo, ou para procurar uma vantagem pessoal, ou para causar dano ao Estado ou a um cidadão, impondo pena de suspensão, ou em casos mais grave a de demissão. O Código da Áustria (1803), no artigo 85, semelhantemente designou de forma genérica como crime de responsabilidade dos funcionários públicos o abuso de autoridade. Dentro do mesmo delito, determinou que o magistrado que desviasse o cumprimento do dever legítimo do próprio oficio deveria ser punido com prisão dura de cinco anos (artigo 87). No Código Francês (1810) também estava previsto o crime de abuso de autoridade como a forma genérica dos crimes de responsabilidade, a partir do artigo 166. Não fora utilizada qualquer denominação específica para a prevaricação do magistrado.
Nesse sentido, chagamos à conclusão que, de fato, punia-se os abusos funcionais em quase todos os Códigos modernos da época, porém de forma genérica. Em todos eles encontramos dispositivos sobre crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Todavia, foi no espanhol que observamos uma similitude nos abusos funcionais, sob a forma específica, com o brasileiro. Assim como o código fruto das Cortes de Cádis apresenta extenso rol de delitos de responsabilidade dos funcionários públicos, o CCIB também decidiu tratar com bastante casuísmo os crimes que afetavam a boa Ordem e a Administração Pública.
Além da prevaricação, outro exemplo que corrobora nossa tese é o delito de suborno. O artigo 133 do CCIB estabelece como suborno o ato de “deixar-se corromper por influência, ou peditório de alguém, para obrar o que não dever, ou deixar de obrar o que dever”. A pena para quem incorresse neste crime era a perda
de emprego com inabilidade para outro qualquer, multa e prisão.104 Essa ideia faz-se objeto dos artigos 456 e 457 do CPE, ao estabelecerem que qualquer funcionário público que admitisse suborno ou presente e “en su consecuencia haga alguna cosa
contraria á su obligacion, ó deje de hacer alguna á que esté obligado” seria privado de seu emprego ou cargo, não podendo obter outro público em quatro anos, além de sofrer pena de prisão.
No que diz respeito ao crime de concussão, foi no Código Francês de 1971, que a figura delituosa apareceu pela primeira vez em uma codificação criminal. Tal criminalização foi imitada por diversos códigos seguintes, inclusive o napoleônico. Porém, muitos códigos ainda o confundiam com a corrupção, como o Código da Baviera (artigo 355), ou sequer utilizavam denominação específica, enquadrando a hipótese nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos sob a genérica forma de abuso de autoridade.
Desde o Código Francês de 1791, ao crime de concussão foi atribuído o caráter de extorsão, que o diferenciava da corrupção. Para a referida lei, era incurso no delito de concussão aquele funcionário público que recebe o que sabia não ser devido ou ultrapassa o devido a impostos, taxas, contribuições, dinheiro, rendimento ou salário (artigo 174). Concordou com o código anterior o de Napoleão de 1810, ao estabelecer que todo funcionário público responsável pela percepção de direitos ou contribuições públicas, que estivesse ciente de haver cometido, para si ou para sua comissão, o crime de concussão, seria castigado com a pena de seis anos de prisão, sem prejuízo da restituição do que recebeu ilegitimamente (artigo 14).
Interessante notarmos que o artigo 135 do CCIB se assemelha muito com os artigos relacionados dos Códigos franceses. O tipo penal da concussão foi tratado da seguinte maneira pelo ordenamento jurídico brasileiro do século XIX:
Art. 135. Julgar-se-á cometido este crime [concussão]: 1º Pelo empregado público, encarregado da arrecadação, cobrança, ou administração de quaisquer rendas ou dinheiros públicos ou da distribuição de algum imposto, que direta ou indiretamente exigir ou fizer pagar aos contribuintes o que souber não deverem. Penas - de suspensão do emprego por seis meses a dois anos. No caso, em que o empregado público se aproprie o que assim
104 Além da perda de emprego e inabilidade para outro, a pena da peita no artigo 130 do CCIB prevê
tiver exigido, ou o exija para esse fim. Penas - de perda do emprego; prisão por dois meses a quatro anos, e de multa de cinco a vinte por cento do que tiver exigido, ou feito pagar (CCIB, 1830).
Porém, interessante observarmos que o legislador brasileiro não se resumiu ao clássico tipo penal francês para a concussão. Incluiu outras hipóteses ao crime de concussão.
Art. 135. [...] 2º Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legítimos, empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos, do que os prescritos nas leis; ou lhes fizer sofrer injustas vexações. Penas - de suspensão do emprego por seis a dezoito meses; e as mais, em que incorrer pela vexação que tiver praticado. Penas - de suspensão do emprego por seis a dezoito meses; e as mais, em que incorrer pela vexação que tiver praticado (CCIB, 1830).
Em comparação aos códigos modernos, percebemos que, da segunda parte do artigo 135 em diante, o delito de concussão deixou de ter como fonte próxima os códigos franceses, e passou a se assemelhar aos crimes do capítulo intitulado “De
las estorsiones y estafas cometidas por funcionarios públicos” do diploma das Cortes de Cádis.
Art. 471. El funcionario público de los que quedan espresados, que para exigir y cobrar las contribuciones, rentas, impuestos ó derechos legítimos emplee voluntariamente contra los contribuyentes médios mas gravosos que los prescritos por las leyes, reglamentos ú órdenes superiores, ó les haga sufrir ve jaciones indebidas para el pago, será suspenso de su empleo y sueldo por uno á seis arios, sin perjuicio de cualquier otra pena que merezca por la vejación (CPE, 1822).
Concordam ainda a terceira parte do artigo 135 do CCIB com o artigo 472 do CPE, bem como o artigo 136 com o artigo 478.
Art. 135. [...] 3º Pelo que, tendo de fazer algum pagamento em razão do seu ofício, exigir por si, ou por outrem, ou consentir que outrem exija de quem o deve receber algum premio, gratificação, desconto, ou emolumento não determinado por lei. Penas - de perda do emprego; prisão por dois meses a quatro anos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor exigido, que restituirá se o tiver recebido (CCIB, 1830).
Art. 472. El funcionario público de los que quedan espresados, que para hacer algun pago de los que debe ejecutar por razon de su destino exija del
que lo haya de cobrar, y le haga satisfacer algun descuento, gratificacion ú otra cualquiera adeala ilegítima para aprovecharse de ella, perderá su empleo ó cargo, y no podrá obtener jamas otro público, y reintegrará lo indebidamente exigido con el tres tanto por via de multa (CPE, 1822). Art. 136. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento, ou por outro qualquer titulo, de cobrar, e administrar rendas, ou direitos, que cometerem algum dos crimes referidos no artigo antecedente, incorrerão nas mesmas penas, como se fossem empregados públicos (CCIB, 1830).