Explica Danilo Zolo (2002, p. 25) que, nos contextos sociais tradicionais e até a modernidade, a justiça punitiva fora justificada a partir de uma perspectiva mágico- mitológica a que denominou paradigma nomológico da ordem cósmica, no qual predominava uma noção organicista da sociedade.
Nesse tipo de organização, os indivíduos não eram considerados enquanto sujeitos singulares, mas tão somente enquanto partes de um todo harmônico, natural, integrado, mantido devido a forças cósmicas e sobrenaturais, e, portanto, antropologicamente imutável. Nela, devido a influência intensa das questões transcendentais, acreditava-se que a ocorrência do desvio não estava relacionada à autonomia de vontade do indivíduo, mas a uma culpa coletiva, assim, quando da existência de algum dano cometido, entendia-se que tal fato poderia ter como conseqüência um desequilíbrio da ordem universal, pragas, guerras e fenômenos naturais.
Por isso, nessa fase de desenvolvimento social, chamada por muitos de fase da vingança divina, as punições, que na maioria das vezes não guardavam nenhum nível de proporcionalidade em relação ao dano causado, e assumiam a forma de sacrifícios, expulsões e rituais antropofágicos, tinham como objetivo restaurar o equilíbrio do universo e expurgar, redimir, descarregar as culpas coletivas.
Em Crime e Costume na Sociedade Selvagem, Bronislaw Malinowski (1985, p.49) explica que a ordem social em contextos primitivos se regeria por um intenso princípio de reciprocidade e identidade de grupo, um complexo de prestações mútuas, nas palavras do antropólogo, “uma solidariedade transcendente do grupo que exclui todo sentimento de interesse pessoa”, de maneira que as regras sócias não se imporiam como simples obrigações, mas como o resultado natural do papel que cada membro desempenhava para o funcionamento do coletivo.
Conforme a tese defendida por René Girard (2005) em A Violência e o
Sagrado, em decorrência dessa natureza organicista, nas sociedades primitivas era
comum que as punições tivessem a função de trazer de volta a harmonia sagrada, daí que o uso dos sacrifícios dos desviantes, tomados enquanto bodes expiatórios, tinha o significado de purificação e rendenção do grupo social como um todo, de maneira a reconquistar o prestígio perante as divindades.
O professor Luis Rodriguez Manzanera (1981, p.148) esclarece que as sociedades primitivas estavam estruturadas a partir de dois elementos chave, os totens e os tabus. Os totens eram animais, plantas ou antepassados do clã ou grupo, que servia ao mesmo tempo como espírito regulador e protetor.
Já os tabus eram normas proibitivas, como por exemplo, a exogamia, que se apresentavam como temores sagrados cuja violação poderia acarretar a fúria dos deuses. Isto posto, as condutas consideradas como desviantes eram tabus, e não podiam realizar-se, nem ao menos mencionar-se, daí que, não era raro a ocorrência de suicídios dentre os desviantes, que eram levados pela força interior da culpa que os tabus representavam.
Com efeito, nesse período o delito se concebia a partir de uma perspectiva sobrenatural, sem a noção de causalidade entre os fatos e seus autores, uma vez que a responsabilidade não era individual, mas compartilhada, de maneira que a imputação revestia-se de um caráter objetivo, ou seja, gerava conseqüências de maneira automática, sem levar em conta a intenção ou qualquer medida da vontade do desviante.
Segundo Corona (1998, p.20), ainda nessa época de predomínio do paradigma organicista, é possível distinguir outras formas de penalização, como o sistema talional, a vingança privada e o sistema composicional.
Descreve a professora Maria Coeli Nobre (2009, p.21) que, verdadeiramente, o direito de punir nem sempre foi atribuição de quem detinha o centro do poder, de
maneira que, antes de se atribuir a resposta penal ao centro do poder, nas sociedades tradicionais, a resposta a uma ofensa era responsabilidade personalista da própria vítima ou de seu grupo, enraizada na prática da vingança de natureza privada, vingança esta, que não tinha o sentido de pena como conhecemos hoje, mas de um dever para com a preservação do grupo, e na maioria das vezes, se revelava extremamente sanguinolenta e desproporcional.
A chamada fase da vingança privada ou de sangue apresenta-se talvez como a primeira forma de administração da justiça penal da qual se tem notícia, a reação penal era eminentemente arbitrária, instintiva e reativa, e seu fim se bastava na defesa individual daquele ou daqueles que haveriam sofrido o dano. Mais tarde, com o desenvolvimento dos agrupamentos humanos, na medida em que as tribos tornaram-se comunidades mais estáveis, verificou-se o surgimento de formas mais proporcionais de resposta ao dano, como explica Guardiola (2012, p.18):
Derivado de los instintos humanos que en ocasiones llegan a ser sanguinarios, la reacción de las familias se tornó cada vez más violenta, con lo cual se generaron daños graves tanto a la integridad de las personas como a la estabilidad social, por lo que fue necesario tratar de poner límites a la sed de venganza, y es así como surge la famosa ley talional o ley del talión, “ojo por ojo, diente por diente” y de esta manera el daño que estaba permitido imponer a quienes cometían una conducta conceptualizada por un grupo social determinado, se fue moderando; sin embargo, era necesario que surgieran instituciones que, a través de la norma, ya sea escrita o de forma consuetudinaria, impusieran orden, y éste a su vez genera progreso. Con el paso del tiempo surge otra figura interesante para limitar la venganza, conocida como sistema de composiciones, por medio de la cual el ofensor podía pagar para que no se le aplicara cierta sanción como resultado de la venganza.
Consoante explica Zaffaroni (1998, p.325), o princípio talional das penas teria como principal representante o contexto social babilônico, com o advento do chamado Código de Hammurabi, no século XXIII a.C, que impunha aos desviantes penas drásticas, de aplicação imediata, e de valor proporcional, assim, a lesão se puniria com a lesão, a morte se puniria com a morte. Foi também o modelo de resposta penal característico dentre o Sírios, os Hebreus os Astecas e os Incas. Mais tarde, operou-se a substituição do dano físico pela compensação em moeda, animais ou qualquer coisa que possuísse valor econômico, inaugurando assim a chamada fase da composição, característica na India, Caldeia e Pérsia.
Impende registrar que as mudanças paulatinas na forma de tratamento dos desvios não se apresentaram de modo linear e sucessivo, de maneira que o surgimento de uma nova forma não aboliu por completo as outras, mas na realidade, durante muito tempo, vingança privada, vingança divina, e composição, coexistiram em diferentes espaços e culturas.
A antiguidade clássica vê surgir um novo modelo para o tratamento das questões penais, inaugurando a chamada fase da vingança pública, na qual o objetivo da repressão punitiva era garantir a ordem e a tranqüilidade no espaço coletivo, e a infração não é vista mais como um atentado contra a pessoa, senão como uma agressão contra à sociedade.
Na Grécia, a vingança pública se desenvolve em duas etapas, a etapa lendária e a etapa histórica (QUISBERT, p.20). Na chamada etapa lendária, as leis da Pólis eram ditadas pela influência direta na crença religiosa, de maneira que o delito era pensando como proveniente do destino traçado pelos deuses e as sanções eram tanto públicas como individuais.
Já na etapa histórica, as práticas penais se aproximaram de uma perspectiva laica, passando a ter como fundamento o direito natural e a racionalidade humana, sendo que as explicações para as causas dos delitos evoluem da responsabilidade coletiva e transcendental para a responsabilidade individual.
Nesse período, muitos foram os filósofos que se detiveram sobre a problemática dos crimes e das penas. Pitágoras, por exemplo, defendeu o delito como a ruptura do equilibro social e a pena como a medida para o restabelecimento desse equilíbrio. Por sua vez, Protágoras defendeu o caráter exemplar da pena e a proporcionalidade entre esta e o dano causado. Já Sócrates, atribuiria as causas do delito a falta de educação moral do homem, de maneira que os fins da pena seriam a reeducação do homem e de suas virtudes. Para Platão, o delito estaria vinculado à ignorância em relação às leis, bem como com as injustiças da sociedade, assim, a pena seria uma cura moral e social. Finalmente, para Aristóteles, as paixões seriam as causas dos delitos, sendo a pena também um meio para alcançar a reforma moral.
Em Roma, o tratamento das questões penais evolui progressivamente para um caráter laico, distanciando-se assim das formas religiosas gregas. Num primeiro momento, os delitos são divididos em crimina publica (praticados contra a segurança das cidades), e delicta privata (praticados contra particulares). Num segundo
momento vem a surgir os chamados crimina extraordinária, uma figura típica entre delitos públicos e privados. Também é nessa época que são criados alguns institutos vinculados ao aspecto subjetivo dos delitos, aos quais se recorre até a atualidade, como o dolus malus e o dolus bônus, a culpa, as atenuantes e agravantes, a imputabilidade, a legítima defesa e a coação irresistível.
Durante a Idade Média, como ensina Cezar Roberto Bitencourt (1993, p.17) o sistema penal tinha como objetivo principal provocar o medo coletivo, assim, quase inexistia a noção de liberdade e respeito à individualidade humana, de maneira que o exercício do poder punitivo ficava ao arbítrio dos detentores do poder. A privação da liberdade aparecia com finalidade custodial, onde os condenados aguardavam suas sentenças, que na maioria das vezes significavam a amputação de partes do corpo, a queima ao fogo, a morte nas mais variadas formas, constituindo assim o espetáculo punitivo característico desse período a que Foucault (2008, p.11) chamaria de era dos suplícios. Importante registrar que as sanções imputadas dependiam do status social que possuía o réu, e assim, para alguns, as punições corporais poderiam ser substituídas por prestações pecuniárias ou outros bens.
O processo histórico de passagem à modernidade e as conseqüências geradas no campo das questões penais é explicada com riqueza de detalhes por Gabriel Ignacio Anitua (2008, p.38-49), em Histórias dos Pensamentos
Criminológicos.Ensina o autor que a partir do século XIII europeu tiveram início as
mudanças mais significativas na política e como conseqüência, na forma de tratamento da questão criminal, e que de certa forma permanecem até os dias atuais. Tais mudanças não se esgotam na questão criminal, mas perpassam um conjunto de outras instituições, e fazem com que os postulados fixados nesse período alcancem o hoje com uma certa aparência de obviedade e naturalidade, como se não houvessem alternativas disponíveis.
É nesse momento histórico que se dá o surgimento de importantes noções, o capitalismo, o Estado, a burocracia entendida como o governo dos especialistas, uma redefinição dos conceitos de delito e de castigo formando assim o poder punitivo, e a criação do método inquisitorial como forma de se buscar a verdade.
Também é nesse momento que se dá a aparição de uma nova forma de exercício do poder, da qual o poder punitivo representaria uma das maiores expressões, a soberania, que pôs fim tanto à perspectiva universalista de compreensão do mundo característica da Idade Média, quanto aos conflitos entre
poder político e poder religioso que se desenvolveram neste último período, de maneira que essa transição para um modelo de poder unitário e centralista foi fundamental para a substituição dos poderes locais do modelo feudal.
A formação desses poderes centralizados, tendo como primeiras representantes as monarquias absolutas, foi acompanhada pelo surgimento de um conjunto de serviços especializados para a manutenção da ordem, como os juízes e a polícia, e o direito assumiu uma natureza coercitiva, impondo-se sobre os indivíduos de acordo com a vontade legal das autoridades centrais, a partir da verificação da culpa ou da inocência. Esse processo de profissionalização de órgãos encarregados de administrar o poder seria o responsável pela suposta racionalização punitiva, pois se apresentaria como uma forma imparcial de exercício do poder em contraposição às formas bárbaras da Idade Média, nas quais o caráter físico das punições era mais destacado do que a capacidade administrativa do modelo em si.
Estes funcionários na maioria das vezes eram provenientes da Igreja, e de certa forma foram a força geradora do Estado, pois nas suas lutas pessoais para conquistar cada vez mais poder e postos hierarquicamente superiores, promoveram uma série de perseguições e sanções em desfavor de seus concorrentes e em desfavor do povo como um todo, que lutava contra o império destes burocratas.
No campo do direito, os burocratas intelectualizados no interior das universidades teriam um papel fundamental para a formação de uma estrutura jurídica central e hierarquizada, que viria a substituir em definitivo os direitos locais de tradição feudal. Estas burocracias viriam a substituir também o indivíduo e as comunidades nas atividades jurisdicionais penais, passando a ser legitimadas para o exercício da violência em nome do Estado. Nas palavras de Anitua (2008, p.42):
Afirmou-se a busca de ofício e vítima e comunidade viram-se despossuídas de seu papel no processo de resolução de conflitos. Mais do que usurpar a função jurisdicional, o Estado e o Direito – o Rei e seus juristas especializados – apropriaram-se das relações de poder interpessoais, do próprio conflito.
Forma-se assim o monopólio estatal do poder de punir. Ele, Estado, passaria a ter então grande interesse na resolução dos conflitos, interesse maior até do que o
dos particulares diretamente envolvidos, o que impulsionaria a substituição das acusações pelas delações secretas como ponto inicial da atuação dos juízes.
Tal fato, aliado à influência do direito canônico, produziria a quebra do sistema acusatório47, dando lugar ao chamado sistema processual inquisitorial. O referido
sistema partiria então de algumas características: primeiro, surge a idéia de delito ou crime em substituição à noção de dano, de maneira que há a suposição do Estado como ente efetivamente lesado pela conduta; segundo, o Estado seria o encarregado de buscar a verdade sobre a existência ou não do delito e a necessidade ou não do castigo, expressadas numa manifestação unilateral do Estado chamada sentença; e terceiro, a verdade somente poderia ser alcançada mediante uma minuciosa investigação realizada pelos funcionários especializados, surgindo assim o que Foucault (2008, p.67) chamaria de instrução ou indagação.
O método de averiguação e busca oficial por provas seria então utilizado para confiscar o conflito, de maneira que o dano interindividual não mais importava, pois o que se investigava era a indisciplina, o desrespeito em face das leis do soberano, a desobediência; e paralelo ao delito surgiria assim a figura do delinqüente, não como o agressor individual, mas enquanto descumpridor do direito e dos valores pré estabelecidos.
O acusado passou então a ser excluído do processo, transformado em objeto de investigação, em réu, do latis res significando coisa, de modo que a sua participação dar-se-ia apenas quanto fornecedor da prova absoluta, a confissão, o que passaria a justificar práticas repressivas de obtenção desta, típicas do Estado absolutista, como a tortura.
Essa idéia de obtenção da confissão também derivaria em parte do direito canônico, sendo que a influência da Igreja também estaria presente no processo inquisitorial como instrumento para a averiguação da condição de pecado, que seria a base do entendimento das punições como meios úteis de penitência e reconversão do culpado. A Igreja sustentaria a idéia de que o poder do recém criado Estado não advinha dos homens, mas da autoridade de Deus, de maneira que os monarcas absolutos passariam a exercer seu poder de castigar legitimados pelo
47 O sistema acusatório predominou na antiguidade clássica e durante a Idade Média, e seu nome
decorre do fato de que alguém somente poderia ser levado a juízo mediante uma acusação formal, protagonizada por um órgão específico para fazê-lo. A característica fundamental de tal sistema é a distribuição das funções de acusar, defender e julgar a pessoas distintas. Instala-se a princípio com base numa acusação de iniciativa privada, e evolui para uma acusação oficial, mantendo o julgador sempre numa posição passiva.
direito divino. Assim, o delito apareceria então como uma manifestação do pecado, concepção esta, que viria a ser predominante no pensamento ocidental.
Como se vê,
no período histórico que compreende a antiguidade ao medievo, o indivíduo enquanto vítima ocupava um espaço de protagonismo no contexto punitivo, que mais tarde, viria a ser destituído pelo aparecimento do Estado enquanto ente jurídico/político, que toma para si a titularidade das penas, estabelecendo assim seu monopólio a partir da publicização das questões penais (NOBRE, 2009, p.35).Explica Eugenio Raul Zaffaroni (2011, p.30) que a característica diferencial desse novo poder punitivo é o confisco do conflito, ou seja, a usurpação do lugar de ofendido por parte do Estado enquanto poder público. Nesse momento de confisco do conflito, o Estado adquiriu uma enorme capacidade de decisão, e não de solução nos conflitos, e também certa arbitrariedade, pois passaria a escolher de maneira livre os poucos indivíduos sobre os quais, e em alguns casos, exerceria o poder punitivo, como também a medida e a forma como iria fazê-lo, sendo que, para isso, passaria a exercer um intenso poder de vigilância controladora sobre toda a sociedade, e em especial sobre os indivíduos que supostamente considerasse como perniciosos aos interesses coletivos.
Assim, o aparecimento do Estado implicou na concentração do poder punitivo nas mãos do soberano, que passou a exercê-lo de maneira totalitária, justificado no discurso da supremacia do interesse público sob o privado. A nova ordem instaurada invoca para si o mérito de ter superado a desordem e a irracionalidade dos sistemas privados de vingança, mediante o emprego de um rígido sistema penal repressivo, em que o sentido da punição ou da reparação satisfativa para os indivíduos envolvidos em problemas penais desaparece, e perde a importância na busca pela paz social.
Em A Verdade e as Formas Jurídicas, Foucault (2005, p.65-66) identifica esse período histórico como sendo o período da invenção da infração. Lembra o filósofo que algumas coisas totalmente novas aparecem em relação a períodos históricos antecedentes. Primeiro, surge uma justiça que não é mais fundada na contestação direta entre indivíduos, uma justiça onde os indivíduos perdem o direito de solucionar por si próprios seus conflitos, submetendo-se a uma autoridade externa a eles, e que se impõe como poder jurídico/político. Segundo, aparece na história um novo
personagem, qual seja, o procurador do soberano, a quem caberá a representação do poder nas ocorrências de crime em detrimento dos indivíduos envolvidos – ele é o símbolo do soberano lesado. Terceiro, emerge o conceito de infração em substituição ao conceito de dano. Quando das épocas em que o protagonismo penal recaía sobre os indivíduos, tratava-se apenas de saber se houvera algum dano em relação a qualquer um deles. Com o soberano, o dano não mais se apresenta apenas como uma ofensa individual, mas como um ataque às leis do Estado. A infração então, representaria uma lesão à ordem, ao Estado, à sociedade, à soberania, ao governante. Finalmente, o soberano surge não somente como principal parte ofendida, mas também como aquela que exige reparação, justificando-se daí a criação do processo, da prisão e das multas.
Antonio García-Pablos de Molina (2003, p.79) esclarece que o surgimento do dispositivo penal público surge de fato para neutralizar a vítima, dissociando e segregando a mesma de sua posição natural junto ao delinquente, a fim de direcionar para o Estado o protagonismo exclusivo na reação penal. Assim, resta para o indivíduo vítima do delito apenas uma política criminal emocional e um direito penal de função simbólica. Nas palavras do autor (2003, p.115):
O declive da vítima no sistema penal guarda um estreito paralelismo com o nascimento do próprio Estado e do processo penal como instituições públicas [...] o sistema penal deseja neutralizar a vítima pelo temor de que esta responda ao delito com o delito, convertendo-se em delinquente (vítima justiceira), ou que se solidarize o interesse da vítima por determinados grupos próximos a ela mesma em situações vitimógenas similares, o que desencadearia perigosas relações de vingança em nome da segurança, da justiça, ou da prevenção do delito, e uma política criminal emocional, passional, nada recomendável.
Complementa o criminólogo (2003, p.112) que as criminologias clássicas e