Seguindo a tradição romana, o nosso direito atribui à compra efeitos obrigacionais. Muito já se discutiu a respeito da existência de efeitos reais no contrato de compra e venda. Afinal, o contrato serve ao propósito de transmitir a propriedade, sendo esta um direito real por excelência.
No entanto, por depender da inscrição no registro imobiliário, prevaleceu o entendimento segundo o qual o contrato não tem efeitos reais.
A compra e venda traduz a presença de três elementos que são essenciais a esse tipo de contrato: a coisa, o preço e o consenso.
Segundo o escólio de Orlando Gomes:
o direito brasileiro acompanhou a orientação do Direito romano ao estatuir que até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do vendedor. Desse modo, se perecer em conseqüência de caso fortuito, antes de realizada a tradição, o vendedor perde o direito de exigir o pagamento do preço. Se já o recebeu terá de restituí-lo. Mas se perecer depois que houve sido posta à disposição do comprador, ou no caso de estar este em mora de a receber, os riscos dêem ser por ele suportados. Para o mesmo autor, os riscos submetem-se as seguintes regras: a) até o momento da tradição, correm por conta do vendedor, b) depois da tradição, por conta do comprador, c) quando
104
posta à disposição do comprador, por sua conta, d) por conta do comprador, se estiver em mora de receber a coisa e, e) igualmente se expedida para lugar diverso por sua ordem, do comprador, a partir do momento da entrega a quem haja de transportá-la.187
Importante ressaltar que o vendedor não está obrigado a outorgar a escritura senão depois de integralizado o preço pelo comprador.
Bem por isso, tem sido comum, em razão da sua praticidade, a formulação da promessa ou compromisso de compra e venda, que constitui, inequivocamente, contrato preliminar da compra e venda.
Visto como se dá a formação dos contratos, com a proposta e aceitação, com as mais variadas classificações e estudado o contrato de compra e venda, podemos, de forma a, cada vez mais, afunilar a matéria, passarmos diretamente para o estudo dos contratos de incorporação imobiliária.
187 Cf. Orlando Gomes in Contratos, p. 234.
105 Capítulo 3
Da incorporação imobiliária.
3.1. Breves considerações sobre o surgimento das edificações no século XX em países como o Brasil, França, Alemanha e os Estados Unidos.
Existem relatos de que mais de dois mil anos antes de Cristo já existiam as vendas fracionadas da propriedade, assim como no Direito Grego, através da divisão das edificações entre distintos titulares188. Também na Idade Média, a propriedade horizontal189 podia ser encontrada em certos burgos.
Conforme lembra Leandro Leal Guezzi “em 1561, esta prática foi regulada em Grenoble e, em meados do século XVII, o mesmo ocorreu em Bruxelas. Posteriormente, diversos países estabeleceram normas específicas sobre o instituto (Itália, em 1865; Portugal, em 1867; Espanha, em 1881; Venezuela, em 1942)”190.
Contudo, Caio Mário fazia uma ressalva, dizendo que a propriedade horizontal não era tratada “em termos de precisão científica”; os códigos nem a repelia, nem a consagrava. Somente mais recentemente é que o nosso direito “abriu as portas para uma solução positiva”191.
O fato é que, diversamente dos Estados Unidos e da Europa, o Brasil não experimentou duas Grandes Guerras em seu território, de modo que o desenvolvimento da
188RODRIGUES PARDAL, Francisco, e DIAS DA FONSECA, Manuel Baptista. Da Propriedade Horizontal no Código Civil e Legislação Complementar. 6ª edição. Coimbra: Coimbra Editora,1993, p. 60.
189 O termo utilizado para tratar da propriedade comum como propriedade horizontal é objeto de discussão da doutrina. Caio Mário se pronunciava sobre o tema dizendo que “Com efeito, se a expressão propriedade sui generis, ou condomínio moderníssimo, não tem sentido especial, que de pronto sugira ao leitor de que instituto se trata, por outro lado expressões há que dão desde logo aquele ideia, mas pecam pela extensão, como é o caso de condomínio de edifícios com apartamentos autônomos ou então condomínio por andares ou apartamentos. Mais próxima de uma concentração ideal é propriedade por planos horizontais”.In Condomínio e Incorporações, p. 41. Com o advento do Código Civil de 2002, a propriedade horizontal passou a ser identificada por “condomínio edilício”, denominação que ainda encontra discussão entre a doutrina.
190 GUEZZI, Leandro Leal. A incorporação imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 59/60.
106
ideia de incorporações e necessidade de condomínios especiais começa a surgir quando a sociedade deixa de ser eminentemente rural para se tornar urbanizada.
Aos poucos, a partir da Revolução Industrial, o fenômeno migratório do campo para as cidades foi ganhando significado levando à escassez imobiliária nas urbes. Em razão do aproveitamento do espaço, começou-se a pensar na possibilidade de verticalização das cidades.
Foi em 1928 que, pela primeira vez no Brasil, através do Decreto-lei 5481, regulamentou-se o plano de condomínios horizontais, ficando claro como funcionaria a propriedade comum, como seria feita a venda dessas unidades, além de outras regulamentações. Posteriormente, referida norma foi alterada pelo Decreto-Lei 5234/43 e novamente pela Lei 285/48.
Com o desenvolvimento nacional experimentado com a Revolução Industrial adveio um grande surto imobiliário no país e a construção civil também ganhou amplitude no seu espaço, fazendo nascerem os chamados contratos de incorporação imobiliária, com o propósito de regular as edificações coletivas, sendo percebida nessa ocasião a necessidade de ser criada uma disciplina direcional sobre a matéria.
Foi com a Lei 4591/64 que advieram as almejadas mudanças, quer consolidando o regime jurídico da copropriedade, quer tratando especificamente de condomínios e incorporações, levando-se em consideração a proteção aos futuros condôminos, com o cuidado especial de definir claramente os deveres do incorporador e de prescrever os direitos dos adquirentes de unidades.
Caio Mário, autor do projeto de lei que resultou na supracitada Lei 4591/64, manifestou-se, dizendo que:
Em 1964 fui incumbido pelo Governo de elaborar Projeto de Lei, disciplinando a matéria, de que resultou a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Reunindo num mesmo diploma a atividade empresarial da incorporação e o regime jurídico na propriedade horizontal, essa lei, que é identificada como do Condomínio e Incorporações, imprimiu tipicidade a um novo contrato, estabelecendo a qualificação para ser incorporador (construtor licenciado, corretor de imóveis, proprietário do terreno ou promitente comprador com compromisso irretratável) e as exigências para o lançamento dos edifícios coletivos. Refere-se às modalidades para a
107
contratação em regime de empreitada (com ou sem reajustamento de preços) e de administração de preço de custo.
Em dois pontos situa-se a essência do contrato. O primeiro está na instituição de nova modalidade de direito real resultante da inscrição do empreendimento no Registro Imobiliário. Uma vez efetuada, e decorrido o período de carência em que é permitida no incorporador a faculdade de desistência, fica estabelecido ius in re, oponível erga omnes como todo direito real, inclusive em relação às autoridades administrativas, que não têm mais o direito de cancelar a aprovação do projeto edilício.
O segundo, na especificação das responsabilidades do incorporador, do construtor e do próprio adquirente de unidade, agilizando a efetivação do negócio192.
Em razão do acerto da nova legislação, essa modalidade de construção foi crescendo cada vez mais e cedendo espaço para os grandes empreendimentos imobiliários. Tudo isso produziu uma série incontável de transformações nas regras então vigentes. Destacam-se entre elas a possibilidade de condomínio especial com mais de um pavimento, o caráter propter rem das obrigações, o direito real conferido aos adquirentes, direitos e deveres das partes contratantes, além de outros inúmeros direitos que passaram a ser regulados no novo compêndio legal.
Segundo o professor Everaldo Augusto Cambler, a Lei trouxe:
maior segurança nas relações jurídicas provenientes da instituição da comunhão especial, determinando a sua natureza jurídica, o complexo de faculdades, direitos e deveres dos companheiros e, principalmente, a figura jurídica que, por excelência, determina a existência do condomínio por andares: o contrato incorporativo. O conceito do incorporador imobiliário, anteriormente fruto do costume comercial, passou a receber tratamento legislativo, passando o incorporador a responder pelo lançamento, venda e entrega das unidades condominiais193.
Mesmo com o advento do Código Civil de 2002, permaneceu incólume a maioria dos preceitos contidos na Lei 4591/64 com relação às incorporações imobiliárias, ficando derrogados apenas os arts. 1 a 27 da Lei especial, sem prescindir, obviamente, da manutenção do diálogo entre as duas fontes de direito.
192 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III – Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 539.
108
Foi tamanha a importância dessa legislação para o país, que acabou servindo de modelo para a legislação argentina, a qual instituiu a Lei n° 19.724/72 que ficou conhecida como a Lei da pré-horizontalidade.
Na França, os condomínios especiais em edificações passaram a ter sua importância logo após a Primeira Guerra Mundial, por se tratar de um importante meio de reconstrução das cidades. Em 28 de junho de 1938 instituiu-se na França um novo regime para a propriedade em comum, tratando de edificações de imóveis novos e da vida no imóvel em copropriedade, sem, no entanto, possuir o caráter imperativo que é próprio de uma legislação.
Em que pese ser revolucionária, a lei foi muito criticada por tratar de copropriedade apenas verticalmente. Após a Segunda Grande Guerra, novamente, a França teve o seu palco devastado, passando por uma crise habitacional que fez surgirem, de forma quase natural, as copropriedades na forma horizontal, mas com mais de um andar ou pavimento.
Interessante notar que, muito embora a Lei 65.557 de 1965 contenha a maior parte da regulamentação hoje vigente na França, as edificações no país ainda são objeto de grande estudo e críticas.
Na Alemanha do pós Guerra buscou-se amenizar a crise na construção civil que estivera em colapso. Assim, foi editada uma nova lei no país em 15 de março de 1951, derrogando os §§ 93 e 94 do BGB, que impedia qualquer tipo de condomínio especial em edificação, posto existir, já nos anos 80 e 90, um incentivo à multipropriedade.
Nos Estados Unidos, desde o século XIX já se fazia uso dos condomínios especiais. Contudo, a sua popularização ocorreu há cerca de 40 anos, na medida em que a aquisição de residências tornou-se excessivamente cara em razão dos diversos estatutos conferindo proteção aos adquirentes, dentre outros direitos a estes concedidos. Outra situação também encontrada nos Estados Unidos é a formação de cooperativas, muito comuns em
109
Nova York, que se assemelham à incorporação imobiliária, com a diferença que o terreno e a edificação pertencem a uma cooperativa194.
A matéria é assente nos Códigos mais modernos de países ao redor do mundo, tal qual o Código Mexicano de 1928 (art. 951), o do Japão, §208, que fala da copropriedade, o Código Civil da Grécia, de 1946, art. 1117, bem como o Código Civil Português de 1966, art. 1414 e seguintes195.
Fala-se muito, na atualidade, sobre a experimentação do boom imobiliário no Brasil. O aumento da classe C na economia foi tão significativo nos últimos anos que o sonho da casa própria vem se tornando uma realidade para muitos brasileiros com poder aquisitivo médio. Isso porque, a compra do imóvel na planta traz diversos benefícios para o adquirente, que pode optar pelo pagamento e financiamento do bem de diversas formas, evitando, por exemplo, que a prestação se torne demasiadamente onerosa para a família.
Dada a importância deste tipo de contrato nos últimos tempos, passemos ao estudo do seu objeto e, mais especificadamente, dos contratos de compromisso de compra e venda de unidade futura e de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária.