[...] as principais características dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais permitem uma compreensão mais apurada dessa dicotomia, devendo- se evitar um exagerado distanciamento que negue o relacionamento internormativo entre esses direitos. (MAZUR, 2012, p.27).
A discussão doutrinária em torno da relação jurídica entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade61 tem protagonizado intensos debates na doutrina brasileira e alienígena, sobretudo, se há, entre eles, contraposição, coexistência ou complementaridade, em função de terem distintas origens legislativas imediatas. A rigor, os direitos fundamentais resultam de disposição constitucional (artigo 5º, §1º da Constituição Federal62), enquanto os direitos de personalidade decorrem de legislação ordinária (artigos 11 a 21 do Código Civil). A despeito da divergência de origem, no entanto, deve-se registrar, desde já que, em comum, os direitos fundamentais e os de personalidade, ao recaírem sobre o sujeito de direito, pretendem proteger a dignidade da pessoa humana.
Atualmente, como observa Abboud (2011), na maioria dos Estados Democráticos, os direitos fundamentais estão expressamente incorporados e assegurados em textos constitucionais. São considerados, pois, direito vigente e a sua obediência significa respeitar o próprio direito positivo.63 A Constituição Federal de 1998, no Título II, trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Esses direitos,64 como fundamento do Estado Democrático de Direito,65constituem o complexo de normas constitucionais voltadas a resguardar a dignidade da pessoa humana.66
O jurista português José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p.393), procurando uma precisão terminológica para o termo direito fundamental, ao tratar da diferença das expressões entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, que frequentemente são utilizadas como
61 Para Orlando Gomes (2009, p.135), quando se trata dos direitos de personalidade “não é pacífica sequer a identificação”, pois “denomina-se direitos individuais (kohler), direitos sobre a própria pessoa (Windscheid), direitos pessoais (Wachter),
direitos de estado (Muhlenbruch), direitos originários, direitos inatos, direitos personalíssimos. Ultimamente, porém, acentua-se a preferência pela expressão direitos da personalidade empregada por Gierke”.
62Além dos direitos fundamentais constantes no Título II “Dos direitos e garantias fundamentais”, esses direitos também podem ser encontrados em outras normas constitucionais, como adiante será indicado.
63 Conforme destaca Georges Abboud (2011, p.341-342), “a positivação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais é importante para a respectiva concretização desses direitos”.
64 Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p.39) apontam que a expressão “direitos fundamentais”: “corresponde ao vocabulário da Constituição Federal de 1988, mesmo que essa escolha não tenha sido seguida com rigor em seu texto”. Exemplificam, citando os direitos sociais e individuas (Preâmbulo); direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI); direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, LXXI); direitos civis (artigo 12, §4º, II, b), etc.
65 Para Cláudia Perotto Biagi (2005, p.24), os direitos fundamentais constituem os pressupostos sobre os quais se deve edificar qualquer sociedade democrática, tendo em vista que o “ideal democrático se realiza, sobretudo, pelo compromisso na efetivação dos direitos fundamentais”.
66 Maria Helena Diniz (1998, p.181) define o verbete “direitos fundamentais”, como o “conjunto de normas e institutos voltadas ao resguardo da dignidade, liberdade e igualdade humana, que constituem o fundamento do Estado democrático (Henkin, Nillires e Pérez Iuno)”.
sinônimos, anota que, segundo sua origem e significado, os direitos humanos são “direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”, ao passo que “os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”, constituindo “os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.”
Segundo a concepção formalista defendida por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2012, p.40), “os direitos fundamentais são definidos com base em sua força formal, decorrente da maneira de sua positivação, deixando de lado considerações sobre o maior ou menor valor moral de certos direitos”, ou seja, apenas os direitos dessa natureza, que têm “força jurídica constitucional”, são considerados direitos fundamentais, como “direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, revelam o caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.”
Visto por outra perspectiva, mas sem deixar de se apegar ao aspecto formalístico dos direitos fundamentais, observando, também, o aspecto axiológico desses direitos, que expressam determinados valores os quais o Estado deve respeitar e promover, “valores esses que, de outra parte, alcançam uma irradiação por todo o ordenamento jurídico – público e privado”, Ingo Wolfgang Sarlet (2007 b, p.56) entende:
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal.
Com o propósito de satisfazer às necessidades emergentes, os direitos fundamentais são compreendidos como princípios, concernentes ao ser humano, que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, em determinada época (SILVA, 2009), no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade do indivíduo no âmbito do direito positivo nacional. (MORAES, 2007).
Destarte, os direitos fundamentais referem-se àqueles direitos inerentes ao ser humano, reconhecidos e positivados na Constituição de um determinado Estado67, ou, como se verá,
67 Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2012, p.39) anotam que, na Constituição Federal, “os direitos fundamentais estão dispostos, de modo esparso, inclusive, recebendo as mais diversas denominações, tais como “direitos sociais e individuais” (Preâmbulo); “direitos e deveres individuais e coletivos” (Capítulo I do Título II); “direitos humanos” (artigo 4º, II; artigo 5º, §3º; artigo 7º do ADCT); “direitos e liberdades fundamentais” (artigo 5º, XLI); “direitos e liberdades constitucionais” (artigo
até mesmo os direitos a eles equiparados (concreção da norma), voltados a resguardar a dignidade da pessoa humana, que têm como finalidade limitar o exercício de quem quer que seja, inclusive, do poder estatal em face da liberdade individual (não intervenção).
Não obstante esse arcabouço de proteção ao indivíduo inserido na Constituição Federal por meio dos direitos fundamentais, é preciso ressaltar que, ao entrar em vigor a Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Código Civil68 (paradigma do direito privado brasileiro), esta legislação ordinária, deixando de cuidar de questões meramente patrimoniais, passou a dar relevância à tutela do caráter existencial do ser humano, fazendo emergir, no ordenamento jurídico infraconstitucional, os direitos de personalidade69, atinentes à tutela da pessoa humana, essenciais à sua dignidade e integridade.
Por se tratar de direitos essenciais que visam o pleno desenvolvimento da pessoa humana, os direitos da personalidade buscam salvaguardar os atributos necessários inerentes a essa consecução, de forma a proteger e assegurar a concretização da dignidade da pessoa humana, considerada em suas múltiplas circunstâncias e aspectos. Nessa ordem de ideias, é possível compreender serem os direitos da personalidade destinados aquelas situações jurídicas reconhecidas ao sujeito de direito que congregam e possibilitam o pleno desenvolvimento de todos os seus atributos, constituindo-se verdadeiros direitos subjetivos relativos à inerente condição humana, quando o sujeito assim o for.
Para Gilberto Haddad Jabur (2000, p.241; 28), os direitos de personalidade, como “a maior expressão da dignidade humana”, carentes de taxação exauriente e indefectível, “são todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das virtudes psicofísicas que ornamentam a pessoa.”
E, de acordo com lição de Telles (1977), são considerados direitos subjetivos de a pessoa defender o que lhe é próprio, ou seja, são direitos comuns da existência humana, pois
5º, LXXI); “direitos civis” (artigo 12, §4º, II, b); “direitos fundamentais da pessoa humana” (artigo 17, caput); “direitos da pessoa humana” (artigo 34, VII, b); “direitos e garantias individuais” (artigo 60, §4º, IV); “direitos” (artigo 136, §1º, I);“direito público subjetivo” (artigo 208, §1º).”
68 O Código Civil de 2002 reservou o título I inteiro do capítulo II, da Parte Geral, para tratar dos direitos da personalidade (artigos 11-21).
69 Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014, p.185), “O homem não deve ser protegido somente em seu patrimônio, mas, principalmente, em sua essência. Uma das principais inovações da Parte Geral do Novo Código Civil é justamente, a existência de um capítulo próprio destinado aos direitos da personalidade. Trata-se de um dos sintomas da modificação axiológica da codificação brasileira, que deixa de ter um perfil essencialmente patrimonial, característico do Código de 1916, concebido para uma sociedade agrária, tradicionalista e conservadora, para se preocupar substancialmente com o indivíduo, em perfeita sintonia com o espírito da Constituição Cidadã de 1988. Somente por tais circunstâncias já se pode vislumbrar a importância da matéria: a previsão legal dos direitos da personalidade dignifica o homem.”
se tratam de simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem70 (a personalidade) que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta.
O alemão Enneccerus-Kipp-Wolff (1953, p.318), ao abordar os direitos de personalidade, acentua:
O conceito de direito subjetivo, como um poder investido pelo ordenamento jurídico que serve à satisfação de interesses humanos, pressupõe um sujeito a quem se atribui esse poder; um sujeito de direito ou, o que o equivale em linguagem jurídica, uma pessoa. Mas a personalidade não é um direito (subjetivo), senão uma qualidade jurídica, que constitui a condição prévia de todos os direitos e deveres: equivale à capacidade jurídica71 (tradução nossa).
Os direitos de personalidade, na perspectiva de Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.285), relacionam-se com certa espécie de objetos de direito inerentes à humanidade de cada um:
A pessoa é um substrato, uma figura, onde se reúne a substância composta, a natureza do homem. Daí dizer que a natureza humana é composta de espírito e matéria; daí dizer que o homem é feito de espírito e corpo. Essa unidade é que faz da pessoa um indivíduo, irrepetível e sem igual. Essa unidade resulta de muitas partes que lhe são integrantes, formando um todo. [...] A pessoa figura no direito com atributos que a tornam especial e individual sujeito de direitos. Irrepetível. Esses atributos refletem-se no sistema jurídico, de forma multifacetária.
Com efeito, os direitos de personalidade, ao se identificarem com a preservação dos objetos do direito que se relacionam aos bens pessoais juridicamente reconhecidos, contidos na natureza humana, envolvendo atributos materiais e imateriais inerentes e essenciais ao ser humano, resultam em uma unidade singular e indissociável, o que faz do ser humano, enquanto gênero, tornar-se um indivíduo (status positivus). Ao mesmo tempo, trata-se do direito de defender esses bens pessoais – o que lhe é próprio – contra a inadequada intervenção estatal (status negativus) e de terceiros (estatus activus), conferindo ao seu titular o poder de agir para a satisfação do interesse protegido e, assim, revela sua faceta erga omnes.72
70 São reconhecidos como direitos subjetivos os direitos de personalidade, pois tem como finalidade os valores essenciais da pessoa humana nos seus aspectos físico, moral, e intelectual. Sendo direitos subjetivos, há a possibilidade de o sujeito ter uma sanção, conferindo ao seu titular o poder de agir em defesa podendo impor sua vontade para satisfação do interesse.
71 No original: El concepto del derecho subjetivo, como um poder investido por el ordenamento jurídico que sierve a la satisfacción de interesses humanos, pressupone um sujeito a quien se atribuye este pode, um sujeito de derecho o, lo que equivale em el linguaje jurídico, uma persona. Pero la personalidade no es um derecho (subjetivo), sino um cualidad jurídica, que constituye la condición previa de todos los derechos y deberes; equivalea la capacidade jurídica.
72 Os direitos fundamentais têm, nesse aspecto, as mesmas características que os direitos de personalidade, pois, conforme pontua Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p.21),“[...] abrangem tanto direitos prestacionais (positivos), partindo-se aqui do critério da natureza da posição jurídica-subjetiva reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstância de que os direitos negativos (notadamente os direitos de não-intervenção na liberdade pessoal e nos bens fundamentais tutelados pela Constituição) apresentam uma dimensão “positiva” (já que sua efetivação reclama uma atuação positiva do Estado e da sociedade), ao passo que os direitos a prestação (positivos) fundamentam também a posições subjetivas “negativas”, notadamente quando se cuida de sua proteção contra ingerências indevidas por parte dos órgãos estatais, mas também por parte de organizações sociais e de particulares.”
Diante dessa abordagem e partindo da conceituação dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade, pode-se perceber que os primeiros têm origem direta e imediata na Constituição, enquanto os demais resultam do Código Civil. Essas legislações, em virtude do dualismo concebido no direito positivo entre direito público e privado, como a seguir será exposto, permaneceram, por muito tempo, em lados opostos no ordenamento jurídico, protagonizando a consagrada dicotomia do direito positivo brasileiro, que, diga-se, merece ser revisitada, deixando para trás antigos conceitos, conformando-se à atual realidade do aclamado direito contemporâneo.73
3.3.1.2 Direito Público versus Direito Privado: da dicotomia à tendência de unificação e a