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Para iniciar a exposição do presente tópico, necessário esclarecer os diferentes critérios de julgamento (tipos de licitação) possíveis de serem aplicados para definir a melhor proposta para a administração, de acordo com os parâmetros definidos previamente em Edital. A Lei do RDC, em seu Art. 18, apresentou os tipos de licitação disponíveis aos administrados quando da realização de licitações no âmbito do RDC:

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I - menor preço ou maior desconto;

II - técnica e preço;

III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço; ou

V - maior retorno econômico.

Pode-se, desde logo, verificar que os critérios do “maior retorno econômico”, do “melhor conteúdo artístico” e do “maior desconto” apresentam-se como adicionais aos já previstos na Lei Geral de Licitações.

5.10.1 Julgamento Menor preço ou maior desconto

No que se refere ao critério de julgamento previsto no inciso I, menor preço ou maior desconto, cumpre mencionar que o Art. 19 da Lei do RDC impõe que seja considerado ”o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório.”

O § 1º do mesmo artigo exemplifica que outros dispêndios deverão ser considerados nos cálculos do menor preço ou do maior desconto, in verbis:

Art. 19 [...]

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento.

Importante contribuição o RDC disponibiliza aos administradores públicos na busca da melhor oferta para a administração pública, ao indicar que, no exercício de avaliação

das ofertas, sejam considerados, além do preço imediato a ser pago, dispêndios associados ao uso do bem ou serviço que a Administração terá que suportar ao longo da fruição do bem, tais como despesas de manutenção, custo de insumos, descarte, impactos ambientais, etc.

Para obras ou serviços de engenharia, o § 3º do Art. 19 da Lei do RDC determina que o desconto ofertado deverá incidir sobre o orçamento-base da licitação de forma linear. Com efeito, fica vedada a aplicação de descontos diferentes para os serviços que compõem a planilha do orçamento.

Vale destacar que, conforme alertado por Baeta (2013, p. 300), o critério de julgamento do maior desconto é autônomo, e não pode ser associado ao cálculo do menor dispêndio considerando outros custos e benefícios diretos e indiretos.

Interpreta-se do alerta de Baeta que o desconto incide apenas sobre o orçamento base da licitação, deixando de fora os custos indiretos, pois estes entram no cálculo do valor do maior dispêndio após a aplicação do desconto na referência de preços da administração.

Segundo Baeta (2013, p. 301), esse dispositivo se alinha com uma das diretrizes estabelecidas pelo RDC, relativa à maior vantagem para a Administração, in verbis:

Tal disposição veio em linha com uma das diretrizes do RDC, reativa à busca da maior vantagem para a Administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância.

Cumpre mencionar que a sistemática de verificação do menor preço ou maior desconto foi regulamentada no Decreto nº 7.581/2001, em seu Art. 26, tendo acrescentado apenas o §2º em relação aos dispositivos da Lei, o qual estabelece que “parâmetros adicionais de mensuração de custos indiretos poderão ser estabelecidos em ato do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.”

5.10.2 Julgamento pela melhor combinação de técnica e preço

A Lei nº 8.666/1993 elenca, como um dos tipos de licitações possível de ser adotado, a “técnica e preço”, a qual, em síntese, leva em consideração, de forma ponderada, segundo percentuais de peso previamente estabelecidos, o valor técnico da solução proposta e o valor financeiro associado.

Por sua vez, o Art. 20 da Lei nº 12.462/2011 também dispõe sobre critério de julgamento que combina fatores técnicos e econômicos para classificar as propostas. Contudo,

verifica-se que o RDC acrescenta determinações e condições que o fazem diferir relevantemente daquele da Lei Geral de Licitações.

Cabe a aplicação desse critério de julgamento quando os objetos a serem licitados apresentam características que indicam importância destacada dos aspectos técnicos na satisfação da necessidade da Administração.

Nester (2011, p.4) afirma que “em regra, quanto mais complexo o objeto licitado, mais evidente a necessidade de contratação de um prestador altamente qualificado e, portanto, maior a tendência de utilização do critério de julgamento com base na técnica e preço”.

O entendimento sobre as hipóteses de aplicação do critério de julgamento combinação de técnica e preço é corroborado pelo § 1º do Art. 20, que lista as duas únicas hipóteses aceitáveis para a sua utilização:

Art. 20 [...]

§ 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos:

I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou

II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.

Cabe destacar que o RDC, no Art. 20, § 2º, admite a fixação de fatores de ponderação diferentes para valorar as propostas técnicas e de preço, contudo, determina que o percentual de ponderação maior não pode exceder 70% do total.

A respeito dessa limitação, Baeta ( 2013, 302) oferece o seguinte entendimento:

A regra é benéfica para evitar que uma licitação do tipo melhor combinação de técnica e preço seja desfigurada para uma licitação melhor técnica ou de menor preço, no caso de serem utilizados fatores de ponderação com pesos muito discrepantes para um outro fator.

Oportuno mencionar que o critério de julgamento em tela deve ser o obrigatoriamente utilizado nas licitações cujo regime de execução for o da “contratação integrada”, que é mais uma inovação do RDC, a qual será abordada oportunamente.

O critério de Julgamento da melhor técnica avalia exclusivamente a técnica aplicada ou o conteúdo artístico do bem ou serviço a ser fornecido, os quais serão avaliados por critérios objetivos previamente estabelecidos no Edital da licitação.

Pertinente observar que o critério de julgamento em análise, previsto no RDC, difere significativamente do tipo melhor técnica da Lei Geral de Licitações. Recorde-se que, no âmbito da Lei nº 8.666, primeiramente se avaliavam as propostas técnicas por meio de critérios objetivos para, então, serem ordenadas. Em um segundo momento, as propostas de preços são apresentadas, dentre as quais se identifica aquela de menor valor. Esse valor servirá, então, de parâmetro de negociação em uma terceira etapa, onde se dará oportunidade ao primeiro classificado no critério técnico de aceitar o preço de referência. Caso não aceite, será concedida oportunidade aos demais licitantes em sequência até que algum deles aceite.

No caso do RDC, a contrapartida financeira da Administração está previamente definida e será atribuída àquele que melhor técnica ou conteúdo artístico apresentar como proposta.

Destaca-se outra diferença marcante em relação à Lei nº 8.666/1993. É que, conforme a própria denominação se deixa perceber, e considerando o comando do parágrafo único do Art. 21, há previsão do uso desse tipo de licitação para contratação de artistas. No âmbito da Lei Geral de Licitações, esses tipos de contratações, em regra, são feitas de forma direta, por meio de inexigibilidade.

Pode-se identificar outra relevante diferença em relação ao regime da Lei nº 8.666/1993 no próprio parágrafo único da Lei nº 12.462/2011, ao expressamente, excluir os projetos de engenharia da aplicação do critério de julgamento melhor técnica ou conteúdo artístico.

Sobre essa questão, a norma parece conter aparente incoerência com a natureza do objeto, pois, é cediço que projetos de engenharia têm natureza predominantemente técnica, assim como todas as outras naturezas de objetos citados no parágrafo único do Art. 21.

Na mesma esteira, Baeta (2013, p. 312) entende haver um verdadeiro retrocesso e uma incompreensível contradição:

Nesse ponto, além do RDC diferir da Lei n° 8.666, parece ser despropositada e contraditória a vedação legal de se utilizar o julgamento pela melhor técnica para os projetos de engenharia, os quais são trabalhos de natureza eminentemente técnica e científica.

De um lado, a Lei recomenda a melhor técnica para a "contratação de projetos, inclusive arquitetônicos", permitindo a clara interpretação de que os projetos de engenharia aí estariam contemplados. Também recomenda a melhor técnica para os trabalhos de natureza técnica e científica, também característicos de um projeto de

engenharia. E, ao final do dispositivo, veda- se a contratação de projeto de engenharia pelo critério de melhor técnica.

Já Alecia Bicalho (2013, p.70), entende que a disposição da Lei está coerente, pois se harmoniza com o que determina a Lei que regula a profissão do engenheiro, que veda a concorrência de preços em projetos de engenharia, in verbis:

Foram, corretamente, incluídos os projetos arquitetônicos e excluídos os de engenharia. Tal exclusão é duplamente justificada, porque a Lei nº 8.666/93 já havia revogado a diretriz do art. 83 da Lei nº 5.194/1966 (que regula o exercício das profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro agrônomo), de que "os trabalhos profissionais relativos a projetos não poderão ser sujeitos a concorrência de preço, devendo, quando for o caso, ser objeto de concurso". Quanto aos projetos arquitetônicos, incide a Lei nº 12.378/10, que regulamenta o exercício da arquitetura e urbanismo.

Ante o fato de que o valor a ser atribuído ao licitante vencedor está previamente definido em Edital, não se dará concorrência de preço, haverá uma disputa apenas em termos técnicos. Portanto, o entendimento apresentado por Bicalho apresenta premissa que não se verifica. Com efeito, mesmo que a Lei tivesse incluído os projetos de engenharia, não se estaria desrespeitando o Art. 83 da Lei nº 5.194/1966.

5.10.4 Julgamento pela melhor oferta

Com semelhanças ao tipo de licitação de maior lance previsto na Lei Geral de Licitações, o julgamento pela melhor oferta da Lei n° 12.462/2011 se dará da mesma forma, contudo, não se limita aos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

O Art. 22 do RDC dispõe que o critério de julgamento em tela se aplica a qualquer contrato que resulte em receita para a Administração, inclusive os casos de alienação de bens e concessão do direito real de uso.

Cumpre registrar que são dispensados os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, conforme dispuser o regulamento (art. 22. § 1º). O Regulamento do RDC não detalhou esse artigo.

O § 2° do art. 22 possibilita que o edital demande dos licitantes a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia, como requisito de habilitação, limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado.

Ainda, a garantia prestada pelo licitante vencedor reverterá para a Administração Pública caso o pagamento não seja efetivado no prazo previsto no ato convocatório (§ 3°).

5.10.5 Julgamento pelo maior retorno econômico

Aplicável exclusivamente aos casos em que serviços são prestados sob a forma de contrato de eficiência, previsto no art. 23 da própria Lei n° 12.462/2011, e tratado em detalhes em tópico específico deste trabalho.

Trata-se de modalidade de contratação que condiciona a remuneração do contratado ao resultado do contrato.

Conforme disposto no §1º do art. 23 da Lei n° 12.462, trata-se “de prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.”