O Princípio da Humanidade visa assegurar que o poder punitivo estatal seja exercido de modo a preservar a dignidade da pessoa humana, em especial, a sua integridade física e moral.
Na visão de Beccaria os princípios humanitários deveriam orientar a imposição das sanções penais, destacando-se a necessidade de sua proporcionalidade, sendo a conclusão de sua obra clássica a síntese de tal pensamento, propondo que para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias, proporcionada ao delito e determinada pela lei.84
De acordo com a visão kantiana de que toda ética consiste em que o ser humano existe como fim em si mesmo, o acusado ou o condenado por um delito jamais podem ser tratados pelo Estado como meios ou instrumentalizados para um tratamento que desrespeite sua condição humana. Assim, preconiza-se que todo ser humano, independentemente do delito que tenha cometido, tem dignidade, em razão exclusivamente de sua condição humana, e deve ser tratado com respeito e humanidade.85
Em nossa Constituição esse princípio é exposto no art. 5º, XLIX, assegurando aos presos o “respeito à integridade física e moral”, vedando, no art. 5º, XLVII, a aplicação de pena de natureza cruel e degradante. Devendo ser destacadas, ainda,
84BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 107.
85A respeito, MARQUES, Oswaldo Henrique Duek; LIMA, Carolina Alves de Souza. O princípio da
humanidade das penas. In: SILVA, Marco Antonio Marques da; MIRANDA, Jorge. (Orgs.). Tratado
as vedações às penas de morte (salvo em caso de guerra externa declarada), as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, as de banimento e as cruéis.86
Assim a pena não pode transcender a gravidade do ato, de modo que se o dano social causado por um delito é leve não há, sob a ótica de qualquer discurso preventivo (de ordem democrática), justificativa para que sejam cominadas penas graves, o que de resto poderia, inclusive, estimular no autor à indiferença entre cometer a conduta mais grave ou não, diante de reprovação penal idêntica.87 Ademais, deve a atividade estatal ser pautada pelo máximo de racionalidade e respeito à força normativa dos direitos e garantias fundamentais, não sendo legítimo que a imposição das penas seja pautada por práticas meramente retributivas e vingativas.
Analisando-se a atual Lei de Drogas podem ser apontadas situações em que a própria tipificação legal cria condições para violações do princípio da proporcionalidade.
A própria pena privativa de liberdade do tipo de tráfico de drogas, que varia entre o mínimo de cinco e o máximo de quinze anos de reclusão, é exemplificativa. Tal pena mínima não se repete em nenhum outro tipo presente no Código Penal e só é superada pela pena mínima das condutas de estupro (seis anos), do homicídio (seis anos), do roubo com resultado de lesão grave (sete anos), da extorsão mediante violência (sete anos), da extorsão mediante sequestro (oito anos), do envenenamento de água potável e de causar epidemia (dez anos).
Desta forma, considerando-se a hediondez do tráfico de drogas, tem-se, por exemplo, que o tratamento do traficante condenado à pena mínima será mais desfavorável que o de um condenado por homicídio simples, uma vez que o primeiro terá de aguardar dois anos para ter direito à progressão ao regime semiaberto, enquanto o segundo após o decurso do mesmo período de tempo já terá tido o direito à progressão ao regime aberto, uma vez que o regime inicial de cumprimento de pena já poderá ser o semiaberto e o lapso de progressão é de um ano. Destaca- se que, mesmo se a pena fosse cominada em regime inicial fechado, o condenado por homicídio simples já teria direito à progressão ao regime aberto, tendo reunido
86 A respeito, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 17-18. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek; LIMA, Carolina Alves de Souza. O princípio da humanidade das penas. In: SILVA, Marco Antonio Marques da; MIRANDA, Jorge. (Orgs.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 443.
87MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Montevideo: Júlio Cesar Faira,
lapso de tempo para duas progressões, enquanto o traficante apenas teria tido direito a uma (do regime fechado ao semiaberto).
Sob essa perspectiva, não parece proporcional, nem mesmo razoável, que a reprovação à conduta de tráfico seja maior do que à conduta de homicídio simples, ou mesmo tão próxima ou até mais grave que a pena do estupro (pena de seis a dez anos). Isso porque tais condutas revelam por parte do autor um desvalor à vida ou à dignidade sexual de pessoas concretamente atingidas por sua ação.
Cabe mencionar que, a técnica legislativa adotada para minorar o aumento da pena mínima do crime de tráfico de drogas, de três para cinco anos, também permite a ocorrência de violação ao princípio da proporcionalidade, diante dos requisitos criados no art. 33 § 4º da lei. De acordo com o texto do dispositivo só poderão ter a pena base reduzida de um sexto a dois terços os agentes que forem primários, tiverem bons antecedentes não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa.
Neste caso, um traficante que esteja vendendo uma pequena quantidade de drogas e que seja reincidente, por conta de qualquer condenação ou antecedente criminal, terá tratamento muito mais rígido do que um traficante que, esteja vendendo grande quantidade e atenda às condições subjetivas estipuladas pelo mencionado dispositivo. Para o primeiro, a pena mínima será de cinco anos e a progressão ao regime semiaberto apenas ocorrerá após dois anos do cumprimento da pena, já para o segundo a pena terá sido cumprida em um ano e oito meses, quatro meses antes do primeiro lapso de progressão da outra situação hipotética.
Nessa situação, a diferença de tratamento não se dá pela lesividade da conduta, mas exclusivamente pelo suposto perigo representado pelo agente, o que, na espécie, é uma involução em relação ao modelo do direito penal do fato.
Certamente o impacto de tais desproporcionalidades fica ainda maior quando avaliados sob a perspectiva da execução das penas cominadas, dado o fato de que a estrutura do sistema prisional do Brasil padece de sérios problemas, especialmente relacionados ao défice de vagas, o que dificulta ainda mais a que sua execução atenda aos preceitos constitucionais.