As noções trazidas acima sobre acção e omissão, em Direito Penal, relevam para dis- tinguir os crimes em Comissivo e omissivos. Assim sendo, os crimes Comissivo são todos aqueles praticados mediante acção ()(), Dou-
tro modo, “os que consistem no facto de o agente, meramente fazer alguma coisa que não deve”, In casu, – crimes de mera activi- dade –, ou na circunstância de o “agente fazer o que não deve”.
Já os crimes omissivos são os praticados por “violação de um dever jurídico de agir, normalmente profissional ou funcional ao qual o indivíduo está adstrito”. Aqui, o agen- te preenche o tipo legal quando “decide voluntariamente, intencionalmente, não fazer alguma coisa quando podia e devia fazê-la”.
Qual a diferença entre crime omissivo próprio e crime omissivo impróprio? Constitui crime omissivo próprio: o abandono
intelectual; a mediação para servir a lascívia de outrem; a falsidade de atestado médico; o atentado ao pudor mediante fraude.
Resposta: A resolução exige tão somente o conhecimento da diferença entre crime’ “omissivo próprio” e crime “omissivo impróprio”. Crimes omissivos próprios são aqueles que se consumam com um simples “não fazer”, não se ligando, via de regra, a um resultado, ou seja, à relação de causalidade naturalística. Nos crimes omissivos impróprios (também chamados de comissivos por omissão), há o dever de agir para evitar um resultado concreto, exigindo- se um nexo de causalidade entre o resultado e a conduta esperada (exemplo clássico do salva-vidas). O abandono intelectual está previsto no art. 246 do Código Penal, mencionando, tipificando a conduta de “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar”, momento em que podemos claramente observar ser o crime de abandono intelectual, omissivo próprio, consumando-se com o simples fato de o pai (ou responsável) deixar de prover ao filho a instrução primária, em idade escolar, não se ligando tal conduta omissiva a um resultado naturalístico (consumando-se com o simples “deixar”), apontando a alternativa “A” como correta.
3.1. Crimes Omissivos Impróprios
(Impuros/Comissivos Por Omissão)
“São aqueles que, existem devido a um resultado posterior, que ocorreu em face da omissão, quando o agente estava obrigado a evitá-lo." Leandro Cadenas Prado
Exemplo: Se um médico ao passar na rua, não atende uma pessoa que está passando mal, vai res- ponder pelo crime de omissão; já se ele estiver trabalhando num hos- pital e devido a sua omissão o paciente vier a falecer, responderá pelo crime de homicídio culposo. Os pressupostos fundamentais dos crimes omissivos impróprios abarcam o poder agir; evitabilidade do resultado; dever de impedir o resultado; quanto a poder agir, se por ex: no caso de um assalto, o policial for agarra- do por outros policiais, o mesmo não poderá agir. Mesmo caso, se for um bombeiro e a casa que estiver em chamas estiver desa- bando. Quanto a evitabilidade do resultado, nada adiantará agir, se o resultado já tiver acontecido. Quanto ao dever de impedir o resultado, por ex: se uma pessoa presenciar uma criança se afogando na praia e não agir, ainda que ela não tenha a obrigação legal, responderá pelo crime de omissão. Já a mãe da criança, em situação idêntica, res- ponderá por homicídio.
No caso de um assalto, uma pessoa comum não terá a obrigação legal de agir e portanto responderá pelo crime de omissão, já o policial responderá pelo crime de roubo. O dever de impedir o resultado pode se manifestar de três maneiras: obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento ante- rior assumiu o risco do resultado.
Quanto a obrigação de cuidado, prote- ção ou vigilância, agindo de maneira con- trária, como por ex. os pais, que tem a obri- gação de prestar proteção aos filhos, mas assim não agem como no exemplo anterior
(afogamento) e baseando-se nos pressupos- tos acima, os pais responderão pelo crime de homicídio culposo. Quanto ao segundo pressuposto (de outra forma assumiu a res- ponsabilidade) cabe o exemplo quando uma mãe deixa com o filho uma amiga para cuida-lo na praia e a criança morre afoga- da; no momento em que a amiga aceitou a cuidar se colocou no dever de garantidor, portanto responderá pelo crime de homicí- dio culposo se tiver sido por descuido, se agiu de propósito responderá por homicídio dolo- so. Quanto ao terceiro pressuposto (com seu comportamento anterior assumiu o risco do resultado) cabe o exemplo quando uma pessoa cardíaca precisa tomar seus remé- dios, mas um amigo de "brincadeira" os escondeu. Devido a isso a pessoa passa mal, cabe ao amigo tomar todas as providências para salva-lo, do contrário responderá por homicídio culposo ou doloso.
Os crimes omissivos próprios não admi- tem tentativa; os crimes omissivos impróprios admitem-a. Os crimes omissivos próprios não admitem a modalidade culposa. Os crimes omissivos impróprios admitem a modalidade culposa. Segundo, Esmail (2012:64), citando Cezar Roberto Bitencourt, defensor da ver- tente doutrinária, diz que:
“O sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o pericli- tante precisa de socorro; caso contrário, se estiver ausente, embora saiba do perigo e não vá ao seu encontro para salvá-lo, não haverá crime, pois o crime é omissi- vo, e não Comissivo.”
Aqui, encontramos uma falha na defini- ção do tipo legal que o compromete em seu âmago. Analisemos o seguinte exemplo: João, que estava seguindo a pé por uma estrada de barro em direção de sua casa ouve gemidos vindos de dentro da mata; quando se aproxima percebe que os gemi- dos eram de seu maior inimigo, José. Perce- bendo que não passava ninguém por aque- la estrada e tendo conhecimento da imposi-
ção da lei observa, com prazer sádico, seu inimigo definhar até a morte. No exato momento da morte retira seu celular, liga para a polícia e narra a situação como se acabara de chegar ao local.
Nesse exemplo ocorreu nitidamente a omissão de socorro, porém, por uma impossi- bilidade probatória da ocorrência do tipo legal o sujeito ativo do exemplo sairia impu- ne, passando a figura legal e impositiva da omissão de socorro para o segundo plano; não passando de mera imposição moral, nesse caso, de uma conduta a ser tomada pelo sujeito activo.