Retornando à questão do contraditório no seio da delação premiada, a cizânia parece
ser maior ainda. De um lado, estão as garantias devidas ao réu inculpador
222, por muitas vezes
temeroso de retaliações e de vinganças advindas dos incriminados, enquanto, por outro lado,
estará o inculpado, sujeito de direitos que também é, a quem se deve proporcionar o livre
exercício do contraditório e da ampla defesa.
223Como se sabe, a delação faz-se, normalmente, envolta de sigilo, tendo os órgãos
persecutórios acesso primeiro às alegações do delator, para somente depois passarem a ouvir
as escusas do delatado. Isso traz, deveras, uma desvantagem a esse, que se vê com
informações limitadas e diante de juízos pré-constituídos. Nesse cenário, mais razão ainda se
dá para a exigência de outros elementos capazes de confirmar as acusações formuladas contra
o codelinquente a fim de que se possa contra ele prolatar sentença condenatória, conforme
exposto supra.
222A necessidade de proteção a vítimas, testemunhas e réus-colaboradores já foi reafirmada por diversas vezes
pelos tribunais pátrios como necessária aos escopos da justiça e paz social. Por todos: “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. SIGILO NA QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA. PROGRAMA DE PROTEÇÃO À TESTEMUNHA. ACESSO RESTRITO À INFORMAÇÃO. CRIMINALIDADE VIOLENTA. ALEGAÇÕES NÃO APRESENTADAS NO STJ. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. 1. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia não deve ser acolhida. 2. No caso concreto, há indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas devido ao temor de represálias, sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito, promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. Fatos imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada, da prática de dois latrocínios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providência adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha (Lei nº 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a, simultaneamente, permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das testemunhas e de co-autores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.” (STF – 2ª Turma – HC 90321/SP; Rel. Min. Ellen Gracie. Fonte: DJe 25/09/2008 p. 333).
223“[…] é possível que um co-reu, quando ouvido, além de admitir sua culpa, envolva outro co-acusado. Nessa
hipótese, ganha o seu interrogatório o contorno de um autêntico testemunho e deve merecer a atenção especial do magistrado, permitindo que o defensor do delatado possa fazer reperguntas ao interrogado, exclusivamente no tocante à delação realizada. Afastando tal possibilidade, é natural que haja cerceamento de defesa, pois a palavra do delator será, inequivocamente, levada em conta para compor o quadro probatório contra o delatado e este não terá oportunidade de produzir contra-prova em cima disso. Não se deve dar ampla liberdade de reperguntas, mas somente no que pertine à acusação feita a outro co-reu ou mesmo terceiro que ainda não foi incluído na relação processual. É também a posição de Tourinho Filho, que menciona lição de Ada Pellegrini Grinover (Código de Processo Penal comentado vol. 1. p, 385)” NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 398.
Caso queira o ordenamento jurídico pátrio aceitar a delação como circunstância
potencialmente influenciadora da convicção do magistrado, ou seja, encará-lo como elemento
probatório, haver-se-á, necessariamente, de submeter tal prova ao crivo do contraditório,
decorrente de um modelo processual garantista marcado pelo devido processo legal.
224Não se
pode aceitar, sob nenhuma alegativa, o retorno a métodos acusatórios kafkanianos, em que o
acusado não contava com o direito ao conhecimento e à participação necessária a sua defesa.
Na essência do instituto do contraditório, que foi definido por Mendes de Almeida como ’ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los’, este elemento é a ferramenta de que as partes se valem na instrução contraditória, objetivando convencer o juiz acerca de suas razões. Neste sentido, no processo penal, o contraditório deve ser conjugado com a atividade que o qualifica e haverá de compreender, ainda nas pegadas de Mendes Almeida, a instrução como procedimento de alegar e provar. A rigor, não basta alegar e é necessário ter em mente que o conteúdo do interrogatório é formado por mera alegação do acusado, simétrica à denuncia, que, por sua vez, contém a alegação primária ( imputação) do acusador
.
225A delação premiada é instrumento eficaz no combate à criminalidade, porém, nem por
isso, deixa de ser de extremo perigo seu mau emprego. A propósito, é justamente esse frágil
equilíbrio entre experiências positivas e temor do vício indutivo ao erro na colaboração que
marca a trajetória desse instituto.
226O contraditório é preceito de natureza política, inerente ao sistema democrático, no
qual as decisões judiciais não apenas são pronunciadas em nome do povo, mas, ainda,
resultam de procedimentos abertos à participação dos interessados, assegurada a esses a
igualdade de condições. Desse modo, constitui-se o contraditório no instrumento “menos
imperfeito” de pesquisa da verdade, ou melhor redução da distância entre a verdade judicial e
a verdade histórica.
224Da jurisprudência da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça extraímos: “PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS. INTERROGATÓRIO. CO-RÉU DELATOR. POSSIBILIDADE DE REPERGUNTAS PELA DEFESA DO DELATADO. RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1. O interrogatório é essencialmente meio de defesa. No entanto, se do interrogatório exsurgir delação de outro acusado, sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar reperguntas. Tal decorre de um modelo processual penal garantista, marcado pelo devido processo legal, generoso feixe de garantias. A vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela nulidade irresgatável. 2. Ordem concedida, apenas em favor do paciente, para anular o processo a partir do interrogatório, inclusive, reconhecendo-se o excesso de prazo no seu encarceramento, deferindo-lhe a liberdade provisória. (com voto vencido)” (STJ – 6ª Turma - HC 83875 / GO; Rel. Min. Paulo Gallotti. Rel. p/ AC. Maria Thereza de Assis Moura. Fonte: DJe 04/08/2008)
225PRADO, Geraldo. Da delação premiada: aspectos de direito processual. Boletim IBCCrim nº 159 –
Fevereiro/2006. p. 2.
226CRISTIANI, Antonio. Il contributo probatório dei collaboratori della giustizia. In: Oralità e contraddittorio
Com base nessa lógica e citando Franco Cordeiro e Luigi Paolo Comoglio, conclui,
mais à frente, a reverenciada doutrinadora tratar-se de verdadeira condição de existência e
validade das provas, de modo que, caso não fossem produzidas em contraditório, exigência
impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberia a designação de
prova. Vale ainda conferir:
A exigência do contraditório, na formação e na produção das provas, vem desdobrada, na experiência jurisprudencial e nas lições doutrinárias, em diversos aspectos, assim resumidos por Tarzia: a) a proibição de utilização de fatos que não tenham sido introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes; b) a proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes; c) a obrigação do juiz, que disponha de poderes de ofício para a admissão de um meio de prova, de permitir às partes, antes de sua produção, apresentar os meios de prova que pareçam necessários em relação aos primeiros; d) a obrigação de permitir a participação dos interessados na produção das provas. Dessas constatações, decorre a inarredável consequência de que não são provas que o juiz possa com validade utilizar para a formação do seu convencimento, os elementos informativos obtidos em procedimentos administrativos prévios, em outros processos jurisdicionais em que não foram partes os integrantes do contraditório ou, finalmente, em atos do próprio processo subtraídos à participação e controle das partes
.
227Decerto, o secreto é incompatível com o democrático. Todavia, havemos de observar
existirem determinadas situações em que se torna o sigilo essencial à própria materialização
dos escopos do instituto.
228Assim, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem
entendido ser possível, por exemplo, a manutenção do sigilo sobre os termos do acordo de
delação premiada
229, nas hipóteses em que, por determinado motivo, como a preservação da
227GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p.467.
228Decerto que esse acordo não deve constar dos autos principais nem se tornar público, nem mesmo para os
advogados dos demais acusados delatados. A publicidade do depoimento deverá ocorrer apenas quando o réu colaborador for formalmente ouvido no processo ou processos a que respondam os co-autores ou partícipes que estão sendo objeto da delação. Nesse caso os co-autores e seus respectivos advogados estarão presentes, sendo efetivados aqui os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, da necesidade do sigilo, se manifestaram, por exemplo, os Promotores paulistas Paulo José F. Teotonio e Marcus Túlio A. Nicolino: ‘(...) Deve-se evitar, entretanto, a presença de estranhos, dentres eles até mesmo advogados, que não sejam os relacionados com a defesa do colaborador, até para própria garantia de vida e segurança do delator. No que pertine à garantia citada, ademais, vale anotar que o conteúdo da colaboração não dev ser exteriorizado nos autos, muito menos ser objeto da instrução probatória. Com efeito seria um contra-senso, uma verdadeira insensatez, a exigência de produção de prova, no que concerne ao conteúdo da colaboração ou delação, posto que tornaria letra morta o dispositivo em referencia, não sendo este, a nosso ver, o espírito da existência do preceito do diploma legal’ (in Ministério Público e a colaboração premiada. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Ano IV, nº 21, ago-set/2003)” GRANZINOLLI, Cássio M. M. op. cit., p. 157.
229“HABEAS CORPUS. PEDIDOS DE ACESSO A AUTOS DE INVESTIGAÇÃO PREAMBULAR EM QUE
FORAM ESTABELECIDOS ACORDOS DE DELAÇÃO PREMIADA. INDEFERIMENTO. SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES. QUESTÃO ULTRAPASSADA. AJUIZAMENTO DE AÇÕES PENAIS. ALGUNS FEITOS JÁ SENTENCIADOS COM CONDENAÇÃO, PENDENTES DE JULGAMENTO APELAÇÕES. FALTA DE INTERESSE. MATERIAL QUE INTERESSAVA À DEFESA JUNTADO AOS AUTOS DAS RESPECTIVAS AÇÕES PENAIS. FASE JUDICIAL. MOMENTO PRÓPRIO PARA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Se havia algum interesse dos advogados do réu no inteiro teor das declarações prestadas pelos delatores na fase preambular meramente investigatória, ele não mais subsiste neste momento processual, em que já foram instauradas ações penais – algumas delas até sentenciadas e com apelações em tramitação na correspondente Corte Regional – porque tudo que dizia respeito ao Paciente, e
integridade física do colaborador ou de sua família, seja imprescindível se guardar tal segredo.
Outrossim, no que cuida não do acordo em si, mas dos dados incriminadores dali decorrentes,
parece-nos necessária maior análise.
Nada obstante, a depender da extensão do sigilo
230, caso submetidas as informações
incriminatórias provenientes da delação à confidencialidade, jamais poderão elas ser
encaradas pelo Judiciário como provas ou mesmo elementos informativos idôneos para
condenar o corréu, pois estas não serão sequer submetidas, em caráter diferido, ao
contraditório. Destarte, não serão vistas senão como meros elementos investigativos,
secundários, inclusive, em comparação com os indícios colhidos na fase policial e juntados,
posteriormente, aos autos. Assim, deverão tais dados ser tratados de modo independente,
auxiliando tão somente no processo investigativo, mas sem nenhuma sede no processo
criminal que tenha por parte o coimputado.
O magistrado sentenciante do delatado, se a eles tiver acesso, deverá despi-los de
capacidade probatória. Desse modo, há, ainda, possível decisão condenatória de basear-se,
exclusivamente, nos elementos trazidos aos autos, absolvendo-se o réu caso não se encontre
neles circunstâncias inculpadoras suficientes, ou seja, as declarações do delator não poderão,
de forma alguma, nem como indício, servir para fundamentá-la. A nosso ver, essa é a única
conciliação viável entre os valores contrapostos na questão.
Em outros julgados, ainda a mesma Quinta Turma defendeu a inexistência de amparo
legal à participação do(s) advogado(s) do corréu(s) delatado no interrogatório do delator, nem
serviu para subsidiar as acusações promovidas pelo Ministério Público, foi oportuna e devidamente juntado aos respectivos autos. E, independentemente do que fora declarado na fase inquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial, que os elementos de prova são submetidos ao contraditório e à ampla defesa, respeitado o devido processo legal. 2. Além disso, conforme entendimento assente nesta Corte, "O material coligido no procedimento inquisitório constitui-se em peça meramente informativa, razão pela qual eventuais irregularidades nessa fase não tem o condão de macular a futura ação penal" (HC 43.908/SP, 5.ª Turma, de minha relatoria, DJ 03/04/2006). 3. Ordem denegada.” (STJ – 5ª Turma - HC 59115 / PR; Rel. Min. Laurita Vaz. Fonte: DJ 12/02/2007 p. 281)
230Obviamente que quando não abrangidas pelo sigilo as declarações incriminadoras, mas apenas aspectos
relativos a possíveis tratativas, como medidas assecuratórias, critérios concretos de aferição do resultado da delação, objetivos da delação, dentre outros detalhes que não importam à defesa do delatado, não há que se falar em constrangimento. Trata-se de matéria concernente à própria defesa da integridade física e mental do colaborador que, conforme já expusemos, vem sendo reafirmada rotineiramente por nosso tribunais como necessária à administração da justiça. A aferição se dará caso a caso.
mesmo o direito a reperguntas.
231Nos termos do voto da relatora do HC 93125/CE, ministra
Laurita Vaz:
embora o novo tratamento dado ao interrogatório, que passou a ser meio de produção de prova, não prescinda do contraditório, este ato mantém seu caráter de instrumento de autodefesa, logo, há que se respeitar, primeiramente, os direitos do interrogado, que não pode ser coagido a se sujeitar as perguntas de advogado de corréu. [...] Afinal, existe a possibilidade de realizar diligências no sentido de contradizer as alegações dos corréus, nos termos da nova redação do art. 402 do Código de Processo Penal, trazida pela Lei n.º 11.719/2008, e de infirmar qualquer dos depoimentos antes da prolação da sentença, nas alegações finais. Com efeito, qualquer alegação dos corréus que porventura incrimine o ora Paciente poderá ser reprochada em momento oportuno, pois a Defesa dela tomará conhecimento antes do encerramento da instrução.
Entretanto, como disse anteriormente, a cizânia atinge contornos tão grandes que nem
mesmo essa Corte Superior apresenta uniformidade em suas decisões, pois, ao contrário do
entendimento esposado pela Quinta Turma, a Sexta Turma, no julgamento do HC 83875/CE,
posicionou-se, por voto majoritário, com forte apoio da doutrina
232, pela necessidade de
231“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO.
INTERROGATÓRIO. DELAÇÃO DE CO-RÉU. PARTICIPAÇÃO DE DEFENSOR DO DELATADO. I - O interrogatório, nos termos da novel legislação (Lei nº 10.792/03), continua sendo, também, um meio de prova da defesa (arts. 185, § 2º, 186, caput e parágrafo único, do CPP), deixando apenas de ser ato personalíssimo do juiz (art. 188, do CPP), uma vez que oportuniza à acusação e ao advogado do interrogado a sugestão de esclarecimento desituação fática olvidada. II - A sistemática moderna não transformou, de forma alguma, o interrogado em testemunha. Ao passo que esta não pode se manter silente, aquele, por seu turno, não pode ser induzido a se auto-acusar (o silêncio, total ou parcial, é uma garantia do réu, ex vi art. 5º, LXIII, da CF e art. 186, parágrafo único, do CPP). III - Apesar de ser meio de prova da defesa, aquilo que é dito no interrogatório integra o material cognitivo por força do princípio da comunhão probatória. IV - A participação de advogados dos co- réus não tem amparo legal, visto que criaria uma forma de constrangimento para o interrogado (Precedentes desta Corte). Writ denegado." (STJ – 5ª Turma - HC 100.792/RJ; Rel. Min. Felix Fischer. Fonte: DJ de 30/06/2008.); e “HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO E LAVAGEM DE DINHEIRO, CONEXOS AO FURTO QUALIFICADO À CAIXA FORTE DA SEDE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL EM FORTALEZA. INTERROGATÓRIO. AUSENCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DO PACIENTE AOS DEMIAS CO-REUS. NULIDADE. INEXISTENCIA. PRECEDENTES. 1. Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei nº 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de co-reu, no caso de concurso de agentes. 2. Qualquer alegação do co-reu que porventura incrimine o ora Paciente poderá ser reprochada em momento oportuno, pois a Defesa dela tomará conhecimento antes do encerramento da instrução. Em sendo assim, não há o que se falar em cerceamento à defesa do Paciente ou ofensa ao contraditório na ação penal. 3.Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem denegada.” (STJ – 5ª Turma – HC 93125/CE; Rel. Min. Laurita Vaz. Fonte: DJe 29/09/2008).
232Leciona Edurado Araújo da Silva que: “no sistema da common law, noticia Ennio Amodio, a mais eficaz
garantia contra os abusos que podem ser cometidos no delicado mecanismo da colaboração do corréu é a sua submissão à cross-examination, na qual deve ser submetido a um exame mais cuidadoso do que aquele reservado para as testemunhas comuns. Por meio das perguntas diretas dos defensores dos demais acusados ao colaborador, é possível verificar o crédito de suas palavras e apurar eventuais prevenções, interesses ou tendências espúrias em suas declarações incriminadoras. É nessa fase que tais defensores poderão atacar o correu colaborador, indagando-lhe a respeito de seus contatos com o Promotor de Justiça e sobre qual acordo foi feito com ele. Para o autor, ‘uma brutal cross examination é o mais seguro antídoto contra todas as eventuais derivações desta prova tão insidiosa’.” SILVA, Edurado Arújo da. op. cit., p. 143-144. No sentido de se procurar apurar possíveis intenções secundarias de autoridades judiciárias na participação de delação premiada, sem, contudo, quebrar o sigilo dos acordos delatórios, citamos: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO
instauração de verdadeiro contraditório em hipótese de delação durante o interrogatório do
codelinquente.
233Por simetria, trazemos, igualmente, os argumentos que fundamentaram
referida decisão:
Dúvidas não há acerca da natureza do interrogatório, momento máximo da autodefesa, por meio do qual, de maneira mediata, também é possível colher-se elemento de prova, verbi gratia, a confissão. E é justamente nesta vertente do interrogatório que reside a solução para o presente caso. A fim de preservar a indenidade do processo, é preciso não confundir as duas perspectivas do interrogatório. Como se trata de oportunidade para a colheita de elementos de cognição acerca do meritum causae , é necessário distinguir, de um lado, a atuação do interrogando que simplesmente se defende (preservando-se) e, de outro, a conduta daquele que, ao falar, incrimina corréu. Neste último caso, o comportamento deste imputado, naturalmente, gera desequilíbrio de forças. Além do órgão acusador, passa o acusado delatado a contar - de inopino - com um novo opositor. [...] No meu sentir a nulidade é daquelas de cariz absoluto, visto que, servindo-se o juiz da delação para o fim de condenar o corréu, impossibilitado de apresentar reperguntas, será evidente e insofismável o prejuízo para a dialética processual, condição sine qua non para a escorreita produção da prova. Golpeado de morte restará, pois, o contraditório