Chapter 1: Introduction
1.1 Problem statement
A primeira onda consiste em propiciar serviços jurídicos aos pobres, sendo que na maior parte dos Estados contemporâneos o acesso ao judiciário só é possível por intermédio de advogado, dotando este de capacidade postulatória. Assim, para que se ingresse com demanda judicial, necessária se faz a presença de um advogado. No Brasil, dentro da atual ordem normativa, são exceções à regra da necessidade de advogado para se propor uma demanda o remédio heroico do Habeas Corpus e a propositura de ações no Juizado Especial Cível quando o valor da causa não exceda a 20 (vinte) salários-mínimos.
Além dos advogados, detêm capacidade postulatória também os Defensores Públicos, reconhecidos no artigo 134182 da Constituição Federal, e que são imbuídos da defesa dos denominados hipossuficientes.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth183 afirmaram outrora que "Os métodos para
proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais".
O direito de acesso fora então reconhecido, no entanto, não foram propiciados mecanismos para sua efetivação, na qual, de início eram designados advogados particulares para prestar essa assistência gratuita, sem qualquer remuneração ou contraprestação (monus
honorificum), destarte, os advogados então designados, não se dedicavam à defesa dos menos
favorecidos, preferindo exercer suas atividades laborativas em favor dos que podiam pagar os altos honorários, mesmo assim, os causídicos que ainda participavam deste programa, estabeleciam rígidos critérios para aqueles que desejassem aproveitar-se deste benefício.
Ainda sobre a primeira onda, a então chamada onda da assistência judiciária, com a evolução dos tempos, surgiram sistemas tentando efetivar esta assistência, na qual destaque-se de início o Sistema Judicare, cujo mesmo fora implantado na Áustria, Inglaterra, Holanda, França e na então Alemanha Oriental. Tal sistema tinha por finalidade proporcionar aos
182 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Consulta realizada no site www.planalto.gov.b, em 23 de abril de 2011.
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CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 32.
litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado, sendo ideal que a sucumbência fosse de logo repassada ao Estado e não ao cliente.
Na Inglaterra, verificada a sua inviabilidade financeira, poderia o cliente escolher seu advogado em uma lista de profissionais que concordaram em prestar esses serviços. A lista era extensa, pois que a remuneração, custeada pelo Estado para a assistência dada pelo advogado é suficiente para atrair muitos profissionais. As críticas apontadas a esse sistema são no sentido do rigorismo nos critérios utilizados para se verificar quem realmente necessita desta assistência, assim como a não atuação em determinados tribunais especiais, nos quais muitos dos novos direitos devem ser pleiteados.
O sistema francês, de seu turno, era pouco mais amplo que o britânico, prevendo a possibilidade de acesso não só aos ditos pobres, mas também àqueles que estivessem um pouco acima da linha da pobreza, trazendo para esta verificação critérios objetivos, tal como a renda per capita de cada membro da família, ressaltando-se ainda que, a partir de 1972, a assistência pode ser deferida para um caso particularmente importante, independentemente, dos rendimentos do litigante, apontando-se como maior problema do sistema francês, que as formas de remuneração aos advogados são consideradas insuficientes.
O Sistema Judicare auxilia os pobres a identificarem seus problemas e entenderem melhor seus direitos, ao revés, inibe os menos favorecidos a buscar a tutela do Estado, que se sentem intimidados em ingressar no escritório de advogado particular, no entanto, o pobre era tido como indivíduo, como pessoa que deve ter seus direitos tutelados.
Ademais, afirmava-se que eram inegáveis as desvantagens dos hipossuficientes face aos litigantes organizacionais, não sendo ainda tutelados os direitos coletivos ou de grupos, e sim, o Sistema Judicare protege apenas os remédios individuais.
Ainda na primeira onda, criou-se o sistema dos advogados remunerados pelos cofres públicos, os serviços jurídicos deveriam ser prestados por escritórios da vizinhança, atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de promover os interesses dos pobres, enquanto classe.
Afirmam Mauro Cappelletti e Bryant Garth184, que ao contrário do judicare, o
sistema dos advogados remunerados pelos cofres públicos visa esclarecer aos menos favorecidos, acerca de seus novos direitos e que, a partir de então, passassem a desejar defender seus interesses. Tinha o propósito educativo-instrutivo, que tencionava a priori, esclarecer o cidadão sobre quais seriam os seus direitos, para só então, proporcionar o efetivo
ingresso de eventual demanda judicial. Ademais, os escritórios dos advogados eram menores, localizados em bairros mais populares, de modo a facilitar o contato e minimizar as barreiras de classe, proporcionando ao hipossuficiente, que não permanecesse o receio de ir a bairros ou escritórios de advocacia suntuosos.
Neste sistema, os causídicos tentavam auxiliar os mais pobres de forma mais eficiente, inclusive na esfera extrajudicial, tutelando-se também os interesses coletivos. Afronta-se a barreira ao acesso à Justiça por intermédio de discussões sobre as excessivas custas, e a desinformação jurídica dos mais humildes, apoiando ainda a tutela de direitos difusos ou de classes das pessoas. Tais escritórios reúnem advogados em uma equipe, podendo agregar as vantagens dos litigantes organizacionais.
O sistema dos advogados remunerados pelos cofres públicos, de origem norte- americana, converge em direção aos interesses dos pobres para auxiliá-los a reivindicar seus direitos, criando uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, enquanto classe.
Poder-se-ia falar em combinação de modelos, a Suécia e a província Canadense de Quebec, por exemplo, foram os primeiros a oferecer a possibilidade de escolha entre advogados particulares pagos pelos cofres públicos ou por advogados servidores públicos.
O pensamento de Mauro Cappelleti e Bryant Garth185 destaca-se face a sua atualidade dentro da ordem jurídica pátria. Mesmo diante de uma obra escrita há mais de 30 (trinta) anos, as premissas tecidas pelos mesmos, encontram verdadeira consonância com os problemas assistenciais brasileiros, destacando-se ainda que:
Medidas muito importantes foram adotadas nos últimos anos para melhorar os sistemas de assistência judiciária. Como consequência, as barreiras ao acesso à justiça começaram a ceder. Os pobres estão obtendo assistência judiciária em números cada vez maiores, não apenas para causas de família ou defesa criminal, mas também para reivindicar seus direitos novos, não tradicionais, seja como autores ou como réus. É de esperar que as atuais experiências sirvam para eliminar barreiras.
Em segundo lugar, mesmo presumindo que haja advogado em número suficiente, no país, é preciso que eles se tornem disponíveis para auxiliar aqueles que não podem pagar por seus serviços. Isso faz necessárias grandes dotações orçamentais, o que é o problema básico dos sistemas de assistência judiciária. A assistência judiciária baseia-se no fornecimento de serviços jurídicos relativamente caros, através de advogados que normalmente utilizam o sistema jurídico formal. Para obter os serviços de um profissional altamente treinado, é preciso pagar caro, sejam honorários atendidos pelo cliente ou pelo Estado. Em economias de mercado, como já assinalamos, a realidade diz que, sem remuneração adequada, os serviços jurídicos para os pobres tendem a ser pobres, também. Poucos advogados se
184 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 80. 185 Op. Cit., p. 47.
interessam em assumi-los, e aqueles que o fazem tendem a desempenhá-los em níveis menos rigorosos. Tendo em vista o alto custo dos advogados, não é surpreendente que até agora muito poucas sociedades tenham sequer tentado alcançar a meta de prover um profissional para todas as pessoas para quem essa despesa represente um peso econômico excessivo.
E arrematam ainda:
[...] a assistência judiciária não pode, mesmo quando perfeita, solucionar o problema das pequenas causas individuais. Isso não é de surpreender, pois mesmo aqueles que estão habilitadas a pagar pelos serviços de um advogado, muitas vezes não podem, economicamente propor uma pequena causa. Logo, os advogados pagos pelo governo também não se dão ao luxo de levar adiante esses casos.
Finalmente, o modelo dos advogados de equipe dirige-se à necessidade de reivindicar os interesses difusos dos pobres, enquanto classe, ao passo que outros importantes interesses difusos, tais como os dos consumidores ou dos defensores do meio ambiente enquanto ignorados.
Mesmo em 1978, Cappelletti e Garth já visualizavam os novos caminhos trilhados para o efetivo acesso à Justiça, tendo ainda na primeira onda, vislumbrado que a justiça para os mais pobres era jungida às ações de família e as defesas criminais. Ora, pois, é bem verdade, que em sua grande maioria os hipossuficientes procuram o Poder Judiciário em busca de soluções para demandas como alimentos ou investigações de paternidade, olvidando-se de demandas como as que garantem os direitos dos consumidores. Justiça ainda para os mais carentes envolvia aqueles que cometiam atos delituosos, e precisavam de que fosse exercida sua defesa em processos criminais.
Com a evolução e difusão do conhecimento, as pessoas ditas pobres passaram a ter mais noção de seus direitos em face das relações de consumo, relações trabalhistas, direitos em face do Estado (previdenciário, administrativo ou tributário), buscando a prestação jurisdicional já com uma ideia primitiva daquilo que a lei efetivamente o assegura.
Noutro pórtico, cumpre destacar a grande quantidade de advogados que militam no Estado Brasileiro, cobrando honorários advocatícios considerados elevados, para os padrões da maioria da população brasileira, revelando-se difícil para aquele que ganha um salário mínimo, e deste retira toda a sua subsistência e de sua família, pagar os honorários do profissional da advocacia186.
186 Conforme Resolução nº 05/2010, restou fixada a Tabela de Honorários Advocatícios da Seccional do Rio Grande do Norte, da Ordem dos Advogados do Brasil. Desta forma, cumpre destacar alguns valores, que podem ser cobrados pelos advogados, no exercício de seu mister. Consulta verbal R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais), consulta escrita R$ 765,00 (setecentos e sessenta e cinco reais), Ação de Alimentos R$ 3.060,00 (três mil e sessenta reais), Ação de Investigação de Paternidade R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais), Ação de Guarda R$ 2.040,00 (dois mil e quarenta reais), Reclamação Trabalhista de Procedimento Sumário R$ 2.040,00 (dois mil e quarenta reais), Ação de Usucapião R$ 7.650,00 (sete mil seiscentos e cinquenta reais), Ação de Reintegração/Manutenção de Posse R$ 3.825,00 (três mil oitocentos e vinte e cinco reais). Tais valores
E neste sentido, categóricos foram Mauro Cappelletti e Bryant Garth187 ao afirmarem que “Qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são muito caros”.
Nesta senda, mister então destacar a atuação da Defensoria Pública, cuja esta, no exercício de seu mister, realiza verdadeiro diálogo com o acesso à Justiça, propiciando àquele que não pode custear os altos honorários advocatícios, não só a propositura de demandas judiciais, mas principalmente, orientação jurídica, permitindo ao indivíduo o conhecimento de seus direitos. Ademais, a atuação do Órgão Defensorial, caminha no sentido de realizar acordos extraprocessuais, refletindo não só em uma maior celeridade na oferta de uma ordem jurídica justa, mas também, contribuindo para a redução da quantidade de processos em curso no Judiciário pátrio.
A atuação da Defensoria Pública proporciona ao cidadão, até então carente de instrumentos para a tutela de seus direitos, a paridade de armas, a igualdade material até então mitigada, tentando amenizar ou extirpar as consequências nefastas advindas a partir da violação de direitos.
Sobre as demandas de pequeno valor, parte desta problemática já fora solucionada, com a instituição dos Juizados de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/84) tendo sido ulteriormente substituído pelos Juizados Especiais Estaduais (Lei nº 9.099/95188) que dispõe sobre a possibilidade de se ingressar com demandas de valor até 20 (vinte) salários mínimos, sem a presença de advogado, em igual sentido, determina a Lei nº 10.259/2001189 que instituiu os Juizados Especiais Federais, que também permite a propositura de demanda sem a assistência de advogado até 20 (vinte) salários mínimos.
Nesta esteira, não se pode dizer que o problema do acesso dos menos favorecidos para fins de resolução de pequenas demandas, fora solucionado com a implementação dos juizados especiais cíveis, no entanto, com este tipo de atitude, verifica-se uma maior facilidade dos pobres em tentar resolver conflitos de pequenos valores. Ademais, o procedimento dos juizados especiais, prevê de logo a realização de audiência conciliatória, na representam o piso, ou seja, o valor mínimo que pode ser cobrado pelo causídico. Informações obtidas no site http://www.oab-rn.org.br/novo/navegacao/tabeladehonorarios.php, acessado em 18 de maio de 2011.
187 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 18.
188 Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 18 de maio de 2011.
189 Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Consulta realizada no site www.planalto.gov.br, em 18 de maio de 2011.
presença de conciliadores, podendo já conferir solução àquela lide, que outrora iria exigir a contratação de um advogado, a concessão de prazo de defesa para o demandado, para só então tentar-se a conciliação.
Louvável a atitude do legislador, em ter criado os juizados especiais, calcados em princípios como informalidade, oralidade e celeridade, sendo ferramenta inconteste para auxiliar no acesso à Justiça.
No entanto, mesmo já criadas as Defensorias Públicas (Federal e Estaduais), necessário ainda o aparelhamento das mesmas, permitindo aos hipossuficientes a verdadeira efetivação da assistência judiciária.