Problem specification

O sistema de justiça deve negociar com os valores locais não para fazer com que se obedeçam as regras do estado de direito à força, mas para ele próprio não demonstrar sua incompetência e incapacidade de, em primeiro lugar, aplicar suas normas e ter um aparato suficiente para exercer o mandato punitivo e, em segundo, garantir o acesso público à justiça pela falta de vínculo entre os modos de vida constantes dos dois ordenamentos.

Se é um direito estatal que deve prevalecer nos sistemas judiciais local, em primeiro lugar as pessoas devem comungar de um rol de valores para que este direito seja perene, reconhecível pela razão média. As leis locais quando diferem dos padrões ocidentais com relação a aspectos fundamentais gera não uma colisão de sistemas legais, mas de paradigmas, conforme Hohe e Nixon. Comentam os autores, ainda:

que o nascente Estado de Direito em Timor Leste construiu-se tão distante das realidades sociais e conceituais que as pessoas são levadas a julgamento por atos que eles nunca pensaram que fosse um crime, e antes que os conceitos básicos do novo sistema legal tivesse sequer começado a permear a fábrica social (HOHE; NIXON, 2003, p. 65).

A comunidade tende a preferir a justiça tradicional, cujos valores eles compartilham melhor e tem mais garantida a forma de acesso. Em Timor Leste, eles preferiam a justiça indonésia do que a atual, pois pelo período de dominação, conseguiram impor alguns dos seus valores.

Se as leis devem funcionar, elas não devem ser estranhas à comunidade (...). A comunidade internacional está apenas num estágio inicial do aprendizado em construir sistemas judiciais. E o desenho destes sistemas

judiciais está apenas, e até onde se viu, copiando conceitos ocidentais de justiça, crime e conflito. Muitos desses conflitos podem ser irrelevantes para as necessidades e entendimentos das sociedades que mais necessitam de intervenções de manutenção de paz e administração transitória (HOHE; NIXON, 2003, p.65)49_.

Diante de uma situação em que o judiciário é ineficiente para desenvolver com competência suas atividades e em que a justiça tradicional não conta para o poder público, a população se vê diante do pior dos dois mundos, conforme Hohe e Nixon. Um sistema oficial disfuncional não oferece influências positivas na transformação do sistema local e na busca de um sistema alternativo, a justiça local. Os cidadãos nacionais têm uma clara preferência pelo que lhes é familiar e apenas em dois casos a comunidade têm escolhido o direito oficial: homicídio e em casos em que as mulheres e jovens já conhecem o sistema de justiça formal e direitos humanos e identificam vantagens neste sistema. A grande maioria dos demais casos são decididos no momento em que eles ocorrem, ou seja, longe da mediação do judiciário.

Necessariamente o processo de construção de nação precisará conciliar os dois sistemas, sabendo-se que a imposição de um sistema alienígena somente poderá funcionar após algumas décadas e mediante uma engenharia social que saiba respeitar as condições locais. A repetição de modelos só irá fazer com que este processo se retarde e, por convulsões internas, até regrida.

Falando num aspecto mais amplo, o que se está discutindo em si é a capacidade de as sociedades tradicionais se enquadrarem no ritmo e nos padrões das sociedades de Estado, fator este limitado por diversas desvantagens, como a estagnação econômica, falta de educação, disputas étnicas, crescimento populacional descontrolado, falta de recursos econômicos ou naturais. Num cenário com variáveis tão descontroladas, o futuro de um

sistema judiciário com amplas garantias de acesso e o respeito constante pelos direitos humanos, como proteção da agência humana (IGNATIEFF, 2003a) fica obscuro.

O relatório da ONU sobre justiça de transição (UNSG, p. 12) afirma a necessidade de dar respaldo às tradições informais e locais de administração da justiça e resolução de conflitos para que cumpram seu papel vital numa sociedade pouco habituada aos trâmites complexos da burocracia jurídica estatal, em conformidade com os padrões internacionais e tradições locais. “Quando estas medidas são ignoradas ou superadas, o resultado pode ser a exclusão de grande parte dos setores da sociedade a uma justiça acessível” (Ibidem, p. 12). Conforme Nagy, o modo com que isso será conseguido de modo que a justiça de transição seja efetiva e legítima, forjada localmente e em consonância com o respeito devido a todos os seres humanos é um desafio crescente e urgente neste campo do direito50 (2009).

Nagy analisa os processos de justiça de transição sob a ótica do pluralismo jurídico no direito tradicional enfocando especialmente o contexto de Ruanda e as Cortes Gacaca. Ela afirma que a abordagem da justiça de transição que respeite as bases tradicionais não incide no erro de se imaginar um modelo único que sirva a todos os países, nem na hipostasia de valores universais e homogêneos. A autora concorda com a proposta de Boaventura de Sousa Santos (2002) de uma idéia de integralidade, uma hibridização negociada e moldada entre as ordens jurídicas que permita uma implementação plural e contextualizada dos padrões universais. A autora pondera, entretanto, que analisando a aplicação da integralidade no caso das Gacacas, que a análise pura e simples da legalidade dos mecanismos tradicionais não é suficiente, uma vez que mesmo os mecanismos baseados na lei costumeira, embora mais apropriados contextualmente, são como todos os outros sistemas jurídicos: um reflexo da constelação de poder prevalente.