que fosse na forma de emenda constitucional, na qual se proibisse o adultério em todo território brasileiro por parte de qualquer pessoa casada sob pena de reclusão pelo prazo de vinte anos, tal norma provavelmente jamais poderia ser considerada norma no bojo da formulação luhmanniana, uma vez que tanto o apoio social como o cumprimento seriam ínfimos.
As expectativas normativas atualmente sofrem pressões não normativas, por exemplo por muitos dos partidários dos ―direitos humanos‖, os quais arguem em prol de ―benefícios‖ à ―humanidade‖ mesmo se isto representar uma clara afronta à legalidade. Outras constatações como a imprevisibilidade da manutenção dos fatores naturais que sustentam a sociedade, bem como a adaptação das normas (repita-se, não mais apoiadas em estruturas transcendentais) às constantes mudanças sociais (geradas também pela tecnologia crescente) evidenciam a pressão à qual o direito está submetido e que, de alguma maneira, tem de oferecer respostas306. Isto não significa, contudo, que o direito estaria relacionado de maneira imediata aos fatos sociais e que a simples repetição constante de atitudes ilegais seja um fator leve à modificação instantânea da lei.
Apesar das pressões, o direito é apresentado na teoria luhmanniana como autopoiético, sendo que a própria teoria viu-se obrigada (com o fim de sua coerência em relação aos seus pontos nodais) a expor a construção de mecanismos e estruturas que tornam possível o diálogo de um sistema a um só tempo autorreferente e não isolado, como mostrado oportunamente: acoplamentos estruturais e interpenetrações, os quais não corrompem a autopoiese por não alterar a reprodução sistêmica, apresentando-se como irritações e texturas influenciadoras do referido subsistema307.
2.7.4. Uma consequência teórica: incertezas jurídicas e dogmática.
Como referido anteriormente, mostra-se inerente ao direito moderno a incerteza por dois ângulos: primeiramente, uma vez que a teoria luhmanniana observa a sociedade como um sistema autopoiético que se propaga conforme suas
306 Luhmann, Niklas. Law as a social system. Tradução de Klaus A. Ziegert. Oxford: Oxford University
Press, 2004, pp. 468 e s.
307 Sobre o paradoxo da autorreferência, v. Villas Bôas Filho, Orlando. O direito na teoria dos
próprias operações (todas de um mesmo tipo, portanto) e na medida em que constitui-se um sistema social movido por comunicação, este não possui garantias de que continuará a existir para sempre, mostrando-se o futuro como um horizonte arriscado na medida em que as condições favoráveis ao desenvolvimento da sociedade podem acabar, ao contrário da vida biológica que no decorrer de bilhões de anos no planeta Terra mostrou-se presente mesmo nas mais diversas circunstâncias e ambientes de forma ininterrupta308. A contingência é fator permanente na sociedade contemporânea, da qual o direito é um dos subsistemas funcionais.
Pelo ângulo de sua constituição interna, imerso em uma história não linear e sem um deslinde último determinado por escrituras sagradas mas sim por decisões judiciais, o futuro não se mostra evidente ao direito contemporâneo visto que este encontra-se impregnado da areia da contingência estrutural em um considerável grau, ou seja, a indeterminação em relação ao resultado das decisões judicias representa um fator de relevo no direito moderno, ao contrário do que demonstrou ocorrer nas sociedades arcaicas. E isto não remete apenas aos grandes casos, uma vez que se observa também no direito vivido nas relações diárias um alto grau de incerteza, bem maior do que advogados em um primeiro momento admitiriam309.
É neste ponto em que a dogmática ocupa um papel importante no estrutura teórica sistêmico na medida em afirma que a característica mais importante em sua conceituação é a não negação de seus pontos de partida310, sendo que os limites desta rigidez são incertos (ou seja, em que consiste), devendo-se investigar os resultados, possibilidades, fundamentos e relações advindos desta311. Com efeito, não se poderia para Luhmann dizer que o centro das decisões de conflitos sociais são entidades comunitárias e não os tribunais baseados na lei.
308 Luhmann, Niklas. Law as a social system. Tradução de Klaus A. Ziegert. Oxford: Oxford University
Press, 2004, pp. 466 e s; p. 471.
309 Luhmann, Niklas. Law as a social system. Tradução de Klaus A. Ziegert. Oxford: Oxford University
Press, 2004, pp. 99 e s.
310 Luhmann, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmatica Jurídica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 27. Em sentido próximo a esta exposição luhmmaniana a que passaremos a expor, v. Ferraz Jr., Tércio Sampaio. Função social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 83-117.
311 Luhmann, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmatica Jurídica. Madrid: Centro de Estudios
Para Luhmann, a função da dogmática consiste no aumento das liberdades no mundo dos textos ou das experiências, no local onde a sociedade deseja que haja restrita conexão (a textos e interpretação), havendo ampliação das dúvidas suportáveis312, uma vez que certa insegurança é tolerada nas sociedades complexas, sendo isto inclusive como um elemento positivo.
Dentro de um sistema fechado operativamente em volta à possibilidade de aumentar as condicionantes de cada caso em contextos complexos, havendo um choque entre as comunicações na medida em que algumas encontram algum tipo de resistência (como a realidade que se opõe ao conhecimento) dentro do próprio sistema. A incerteza, assim, não é vista como expressão do excesso caótico de complexidade no mundo e nem como intrínseca ao sistema, mas como um ganho próprio da cognição que pode ser vantajoso ainda que trate-se de sistema autopoiético313.
No caso jurídico (enquanto direito positivado), as inseguranças são relativas à aplicação do direito, já que está pressuposta a vinculação que opera o Direito – o que demonstra a tensão na relação existente entre conduta e liberdade. A gênese da dogmática pressupõe certa organização do sistema jurídico (como diferença estrutura/processo), no qual não se espera a resolução do conflito entre ―expectativa normativa/comportamento‖, mas a solução da querela norma314 (premissa da decisão)/decisão315, ou seja, o problema é da aplicação, desde que no ―caso‖ haja outra solução possível, perdendo-se a rigidez de uma das âncoras da tensão dual.
Com esta perda, a dogmática oferece critérios para a resolução, restringindo desta forma sua volatilidade, com a aplicação dirigindo-se aos casos, e não apenas estes às normas316, e é justamente com a fixação de critérios vindos da jurisprudência que se opera o surgimento da dogmática317. Assim, a dogmática passa a ter função transversal, ―um controle de consistência com vistas às decisões de outros casos‖, não apenas fixando sentidos normativos, mas determinando as condições possíveis consistentes juridicamente. A relação da dogmática é com o
312 Ibidem, p. 30.
313 Luhmann, Niklas. La sociedad de la sociedad. Tradução de Torres Nafarrate. México: Editorial
Herder/Universidad Iberoamericana, 2007, pp. 94 e 95.
314
―programas de decisão de vigência geral‖, cf. p. 32.
315 Luhmann, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmatica Jurídica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 31.
316 Ibidem, p. 32. 317 Ibidem, p. 33.
processo decisório e a possibilidade, sendo a diferenciação de competências um problema especial318. O direito apenas pode ser substituído por outro direito319; os problemas de conexão e inserção pertencem à dogmática.
A tradição teórica da dogmática trabalha fundamentalmente em duas frentes: sobre justiça, de um lado, e conceitos e institutos jurídicos, de outro, e esta postura dupla reflete a unidade e complexidade jurídicas. Para Luhmann, a justiça não é uma supra-norma, mas sim a representação de unidade ante a complexidade sistêmica (dogmática)320, no que une dogmática à justiça. A solução da unidade ante a complexidade ocorre através de critérios que diferem o lícito do ilícito (código jurídico operacionalmente fechado), sendo justo se mantiverem unidade321. A dogmática tem por papel manter a diferenciação do sistema do direito, conservando e aumentando a reflexão, oferecendo respostas e perguntas322, embora não seja imprescindível por existir equivalentes funcionais323.