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O processo do constitucionalismo contemporâneo demanda a superação da teoria desenvolvida por Oskar Bülow. Esta — que definia o processo como uma relação jurídica — apoiava-se numa compreensão civilista de direito subjetivo e autonomia da vontade. A relação jurídica processual, pois, era compreendida como um complexo de direitos subjetivos das partes nela inseridas, no qual um deve uma prestação negativa ou positiva, que o outro pode

634 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 247.} 635 _{Ibidem, p. 200-201.}

exigir, ou seja, a relação jurídica se caracterizava por uma série de posições recíprocas entre os sujeitos do processo.

O italiano Elio Fazzalari, portanto, propõe a superação do conceito de direito subjetivo no processo, no sentido de existir um poder de um sujeito sobre a conduta de outro. Isso porque não há na relação processual direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que ficaria obrigado a uma determinada prestação, e nem direitos das partes sobre a conduta do juiz. Propõe, assim, que todos os interessados — sujeitos do processo — participem em simétrica paridade do iter procedimental, para a formação do provimento final.

Como já apontava James Goldschmidt,637 não haveria relações jurídicas entre juiz e as partes (relação angular), ou entre juiz e as partes (relação triangular), ou entre as partes exclusivamente (relação linear).

A teoria da relação jurídica processual, pois, ignora que “o processo civil incide sobre uma realidade social”, sendo que a legitimidade do poder do juiz exercido por meio desse instrumento pressupõe a de efetividade da participação das partes na formação da decisão, a qual demanda “a consideração de aspectos sociais, que fazem parte da vida da pessoa que vai a juízo”.638

Segundo ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, “o processo, como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao Estado contemporâneo”.639

Esses ângulos, que denotam a legitimidade da jurisdição, podem ser divididos em externos e interno. Os externos seriam: (i) a legitimidade do processo pela efetividade da participação das partes, mas que, por si só, é insuficiente para legitimar toda a jurisdição; (ii) a aptidão do processo à tutela do direito material, ou seja, legitimidade do procedimento adequado à tutela do direito material; e (iii) a legitimidade do procedimento diante dos direitos fundamentais. Já o ângulo interno que legitima a jurisdição é a legitimidade da própria decisão, como “ato máximo de positivação do poder jurisdicional”, como resultado do confronto entre a lei infraconstitucional e os direitos fundamentais.640

637 _{Autor da teoria do processo como situação jurídica, segundo a qual os vínculos jurídicos que nascem entre os}

sujeitos processuais são situações jurídicas que geram expectativas quanto à futura conduta judicial. São posições subjetivas, decorrentes de uma vantagem de um dos sujeitos em relação a um bem, que se manifestam por faculdades, poderes, deveres e ônus. A teoria da relação jurídica de Bülow faz uma consideração estática do Direito, enquanto a teoria da situação jurídica faz uma consideração dinâmica dos direitos.

638 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 406.} 639 _{Ibidem, p. 407.}

Essas exigências derivam do fato de que o processo “tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo”. Isto é, o “processo deve legitimar — pela participação —, deve ser legítimo — adequado à tutela dos direitos e dos direitos fundamentais — e ainda produzir uma decisão legítima”.641

Nesse contexto, conforme Hermes Zaneti Júnior, “o Estado Democrático de Direito deve aprofundar sua relação com o processo, instrumento de sua realização, que só pode atuar no âmbito da ‘pretensão de correção’ se visa atender às necessidades desse modelo de Estado”642 _{na concretização dos direitos fundamentais — como o direito de participação e o}

próprio direito ao processo, como direito fundamental à organização e ao procedimento — que o caracterizam.

No constitucionalismo contemporâneo, portanto, o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”.643

Dessa forma, o processo passa a ser compreendido como “um instituto de bem-estar social” e, portanto, preocupado “também com a justiça substancial”, buscando sempre a efetivação dos direitos fundamentais. Disso decorre o aumento da atuação do juiz, que participa não só da direção formal do processo, o que enseja limites a fim de garantir “a previsibilidade da atuação do dever-poder de prestar a jurisdição (juiz) e de participação (partes) na formação da decisão”.644

Em suma, “essa é a legitimidade institucional que fica para além da mera validade formal das regras na democracia contemporânea” e somente é possível em um modelo participativo, “voltado para o processo cooperativo, no qual o juiz exerce o dever-poder ao lado das partes e em colaboração”.645 _{Nas palavras de Eduardo Cambi:}

A legitimidade do Judiciário, ao tutelar os direitos fundamentais, e, inclusive, ao formular ou ao executar políticas públicas, está fundada no caráter democrático da Constituição, não na vontade da maioria. Não decorre

641 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 409.} 642 _{ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 116.}

643 _{NUNES, Dierle José Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional democrático. In:}

MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (Coords.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 351.

644 _{ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 125} 645 _{Ibidem, p. 126.}

das urnas, mas está baseada na noção de democracia em sentido substancial cabendo, aos juízes, a tutela constitucional dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, duas são as fontes de legitimação da jurisdição: a formal, que decorre do princípio da legalidade e da sujeição do juiz à lei, e a substancial, pela qual cabe ao Judiciário assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, o que lhe permite questionar a validade da lei, frente à Constituição, e até declará-la inconstitucional.646