4. Resultat
4.2. Presentasjon av funn for IT
Como ressaltado na seção 1.5, a identificação do abuso de poder econômico envolve, inicialmente, o processo de identificar o poder de mercado de um agente no mercado e, em especial, a difícil tarefa de identificar em que momento este poder de mercado passa a configurar uma posição dominante, critério legal a partir do qual se avalia a existência ou não de uma situação de abuso.66
O exame da situação de dominância envolve, entre outros fatores, uma série de análises sobre as características do mercado envolvido, existência de importações, barreiras à entrada de novos concorrentes, efetividade da rivalidade exercida por outros competidores presentes no mercado e poder de barganha exercido pelos clientes, a fim de verificar se o agente objeto da avaliação possui ou não a capacidade de, unilateralmente ou em coordenação com outros ofertantes, determinar níveis de oferta, preços e outras
62 Vale ressaltar que as sociedades empresárias também podem crescer de forma orgânica, e não por meio de atos de concentração ou união com outros concorrentes. Tal tipo de crescimento não é sujeito a reprimenda antitruste, mas pode gerar, ainda assim, entes com poder econômico elevado. Ao mesmo tempo, um ente com posição dominante conquistada de forma orgânica também estará sujeito ao controle repressivo do estado caso passe a praticar infrações à ordem econômica.
63 Artigo 88 e seguintes. 64 Artigo 36 e seguintes.
65 Outro diploma legal, a Lei nº 8.137/1990, também tipifica como crimes contra a ordem econômica algumas dessas condutas anticompetitivas (em especial os cartéis), o que atrai a competência do Ministério Público para processá-las perante a justiça penal.
66 Como ressaltado por Massimo Motta, na ausência de concorrência perfeita (onde os preços igualariam os custos marginais), todo agente deterá algum grau de poder de mercado (dado que no mundo real os preços sempre serão, em algum nível, maiores que o custo marginal. Em razão disso, Motta lança a difícil questão sobre “which threshold of market power should be taken to indicate that a firm has enough market
power for it to call for the attention of competition authorities. The second question calls largely for an arbitrary answer” (2004, p. 116).
54 variáveis relevantes, de forma substancial, a despeito da concorrência. Em outras palavras, o exercício de uma posição dominante depende da detenção de poder de mercado, juntamente com a existência elementos concorrenciais que permitam que, efetivamente, o agente seja capaz de se utilizar desse poder para determinar varáveis relevantes, como oferta e preços.
Conquanto já se tenha, na seção 1.3, alertado para as dificuldades e subjetividades inerentes à tarefa de divisar a fronteira entre um “mero” poder de mercado e uma posição dominante, esta última é o critério adotado pela Lei. Sendo a diferença entre o poder de mercado e a posição dominante, inicialmente, uma questão de grau, pode-se dizer que, de um ponto de vista de análise antitruste, a identificação de algum nível de poder de mercado é o passo inicial para que posteriormente passe-se à avaliação da existência ou não de uma efetiva posição dominante.67-68
Evidentemente, a identificação da detenção de poder de mercado por parte de uma sociedade empresária pressupõe, antes de tudo, estabelecer qual é o mercado objeto da análise.69 Trata-se de identificar o mercado relevante de atuação da empresa, no qual oferta seus bens e onde concorre com seus rivais.
Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais brasileiro70, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica em que uma empresa monopolista hipotética tenha condições de impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços”. De forma mais simples, estão
67 Ver, a esse respeito: BRUNA, 2001.
68 O Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal brasileiro (editado pela Portaria Conjunta n. 50/2001/SEAE/SDE) busca identificar essas duas etapas classificando a primeira como uma análise da “possibilidade de exercício de poder de mercado” e a segunda como uma análise de “probabilidade de exercício de poder de mercado”.
69 Existem métodos econômicos quantitativos que buscam identificar um exercício de poder de mercado sem a necessidade de pré-definição do mercado relevante. Para fins da presente exposição, contudo, não cabe adentrar essa discussão, sendo o método analítico que pressupõe a definição do mercado relevante o mais usual.
55 em um mesmo mercado relevante os produtos que sejam, em uma dada localidade, substitutos entre si.71-72-73
Estabelecido o mercado, uma abordagem direta à identificação de poder de mercado pode envolver uma tentativa de avaliar se os preços praticados estão acima do custo marginal.74 Contudo, tal abordagem, embora bastante afeita ao conceito de poder de mercado, é de aplicação econômica extremamente difícil e falha, não sendo, portanto, a mais usual (MOTTA, 2004, p. 116). O método mais tradicional de identificação de poder de mercado utiliza uma abordagem indireta, ligada à mensuração da participação de mercado (market share) detida pelo agente.75
Não obstante, a aferição da participação de mercado da sociedade empresária é um passo inicial importante e razoavelmente aderente à tentativa de identificar poder de mercado (MOTTA, 2004, p. 117-118). Não por outro motivo, como já visto na seção 1.5, a Lei Antitruste brasileira expressamente fixou uma participação de mercado de 20% como uma margem de segurança inicial a partir da qual se poderia constatar uma posição dominante.
Embora, a depender de vários fatores – como a elasticidade da demanda do produto analisado, a homogeneidade ou a diferenciação do bem, a efetividade da rivalidade, a possibilidade de entradas e o poder de barganha dos clientes, entre outros –, um market share elevado não necessariamente signifique que um agente conseguirá aumentar seus preços unilateralmente, ou, ao contrário, um market share baixo não signifique que um outro agente, em outro mercado, não conseguirá aumentar seus preços,
71Se, diante de um aumento “significativo e não transitório” no preço de um produto A os consumidores passarem a adquirir um produto B, significa que eles são substitutos, e portanto estão no mesmo mercado relevante (do produto). Sob a ótica geográfica, se, no caso de um aumento de preços do produto A em uma certa localidade, os consumidores passarem a adquirir esse produto ofertado em uma outra localidade, significa que essas duas localidades estão em um mesmo mercado relevante geográfico.
72Para os fins deste trabalho, é desnecessário aqui adentrar em discussões sobre a definição de mercados relevantes a partir de uma lógica de oferta, quando, diante de um aumento de preços do bem X por um dado produtor, um fabricante de outro produto passa a produzir aquele bem X, de forma quase imediata, o que eventualmente poderia enquadrá-los dentro do mesmo mercado relevante.
73 É necessário evidenciar que a definição de um mercado relevante, nesses termos, não é uma tarefa precisa e sem falhas, sendo importante ter em mente o caráter instrumental da definição do mercado relevante no sentido de se avaliar uma dada situação concorrencial. A efetiva análise sobre se uma estrutura ou conduta gera um efeito anticompetitivo é o objetivo final a ser perseguido, sendo importante capturar as eventuais falhas envolvidas na definição do mercado relevante, a fim de não obscurecer esse fim maior da análise. 74 Trata-se do cálculo do chamado índice de Lerner (MOTTA, 2004, p. 116).
75 Trata-se de uma abordagem indireta pois, como dito, a análise da efetiva capacidade desse agente de ditar preços e níveis de oferta dependerá de uma série de fatores mercadológicos e concorrenciais.
56 é bastante razoável dizer que, de modo geral, quanto maior a participação de mercado de uma sociedade empresária, maior tende a ser o seu poder de mercado.76
Nesse sentido, quanto maior esse poder de mercado inicialmente identificado, tanto maior será a probabilidade de que sociedades empresárias, por meio de um ato de concentração ou de uma conduta anticompetitiva, atinjam ou abusem de uma posição dominante.