Presentasjon av diskurser

A redação primitiva do Código de Processo Penal trazia em seu art. 312 a previsão de uma prisão preventiva obrigatória em relação aos crimes sujeitos à pena de reclusão por período igual ou superior a dez anos. Não havia, para sua decretação, obrigatoriedade de demonstração da real necessidade da medida, tampouco comprovação da cautelaridade e instrumentalidade ínsitas a qualquer restrição provisória da liberdade de locomoção. Somente nos termos da redação primordial do art. 313, do CPP, vislumbrava-se a possibilidade de uma prisão preventiva eminentemente cautelar, que poderia ser decretada pelo juiz para assegurar a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal nos seguintes casos: a) crimes inafiançáveis não compreendidos na redação original do art. 312; b) crimes afiançáveis, quando se apurasse que o indiciado era vadio ou quando, havendo dúvidas sobre sua identidade, não fornecesse ou indicasse elementos para esclarecê-la; c) reincidência específica por crime doloso. Completava o sentido da redação primitiva do art. 312, do CPP, o art. 596, impedindo que o acusado fosse posto em liberdade mesmo após sentença absolutória de primeiro grau nos casos de crime sujeitos a pena de reclusão por tempo igual ou superior a oito anos.

Portanto, a sistemática primordial do estatuto processual penal brasileiro não erigiu como requisitos da prisão preventiva a comprovação do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, ambos presumidos pelo legislador. A doutrina, contudo, rechaçava essa presunção absoluta, sob o argumento de que todo provimento cautelar deve ter seus pressupostos intrínsecos demonstrados. Nesta esteira, precisas as palavras de Tornaghi (1978, p. 328-329), a saber:

Pessoalmente, entendo que essa presunção é por demais arrojada. Nem a gravidade do crime, em tese, nem o rigor da pena são suficientes para autorizá-la. Os perigos que o réu poderia oferecer, para a ordem pública, para o processo ou para a execução dependem muito mais de sua personalidade, de seu caráter, de sua formação, que do crime. Em outras palavras: as condições subjetivas do agente e não a importância objetiva do crime é que permitem verificar ou até presumir a perigosidade do agente e a necessidade de prendê-lo. Por outro lado, sendo a prisão provisória lesiva da liberdade, somente nos casos concretos em que se revelar estritamente necessária, mais que necessária, imprescindível, é que deve ser usada. A lei de processo penal nada mais é do que a fórmula salvadora, milagrosa até, que concilia a necessidade de segurança com o ideal de justiça. Quanto mais eficazmente ela conseguir esse

desideratum, mais perfeita será e mais apreciável. Por isso mesmo ela não deve criar

restrições a bens jurídicos a não ser quando absolutamente indispensáveis. Sob pena de falhar em sua função protetora, não pode ela admitir presunções que possivelmente falhem em casos concretos. [...] A prisão preventiva compulsória,

fundada numa presunção absoluta, é, a meu ver, um passo atrás no progresso e na civilização pelas consequências nefastas que acarreta e pela imperfeição evidente como instrumento de técnica jurídica.

Referidos dispositivos tratavam de hipóteses de prisão ex lege, isto é, determinadas abstratamente pelo legislador, sem que o magistrado possuísse qualquer discricionariedade quando as condutas se amoldassem naqueles vetustos preceitos normativos. Contudo, é notório o dinamismo da ciência jurídica e de suas alterações ao longo da história. Em 1967, foi editada a Lei nº 5.349, que alterou inúmeros dispositivos do estatuto processual penal, entre eles o mencionado art. 312, que passou a ter uma redação muito semelhante à imprimida anos depois pela Lei nº 12.403/11.

Ainda neste contexto, a redação original dos arts. 408 e 594, ambos do CPP, também estabeleciam o automatismo da imposição de prisões cautelares quando da decisão de pronúncia e da prolação de sentença condenatória recorrível, respectivamente. Na mesma linha de presunção da culpabilidade do réu, o art. 595 estabelecia ser deserta a apelação na hipótese de fuga do réu.

Esse panorama das prisões preventivas automáticas na sistemática original do CPP foi, paulatinamente, abrandado pelo legislador. Em 1973, editou-se a Lei nº 5.941 (Lei Fleury), que alterou o art. 594 do estatuto processual penal, mitigando o rigorismo da redação original ao permitir que o réu primário e com bons antecedentes pudesse recorrer em liberdade. Também foi alterado o art. 408, do CPP, referente à decisão de pronúncia, ao qual foi introduzido idêntico permissivo. Modificou-se ainda o art. 596, estabelecendo que “a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade”.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o panorama das prisões ex lege foi radicalmente alterado. Isto porque a Carta Magna consagrou no art. 5º, inciso LVII, o princípio da presunção de inocência, claramente incompatível com essas medidas de exceção. A respeito, precisas as palavras de Oliveira (2010, p. 544):

É bem de ver, ainda, que o único fundamento com o qual se pretendia justificar a alegada necessidade da prisão, apenas como decorrência de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, residiria na probabilidade de fuga, diante da valoração provisória contida nas apontadas decisões judiciais. Ou, o que é pior, na probabilidade de condenação, quando significaria inegável antecipação de culpabilidade, a esbarrar no princípio constitucional da presunção de inocência.

De fato, o fumus comissi delicti é evidente no momento de uma decisão de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível. Contudo, os parâmetros utilizados pelo

legislador para aferir a necessidade das prisões automáticas em comento, quais sejam a primariedade do réu e a existência de bons antecedentes, nada diziam a respeito da cautelaridade e da instrumentalidade da medida. Da mesma forma que a prisão preventiva pode ser necessária em relação a um acusado primário e de bons antecedentes, pode não sê-lo em face de acusado reincidente e de maus antecedentes que não cause qualquer risco à persecução penal e à ordem pública, embora isto seja improvável. Parte-se ainda de um pressuposto equivocado de que, neste último caso, o réu fugiria para evitar a aplicação da lei penal. Nas palavras de Fernandes (2003, p. 314), “a afirmação de que o acusado, por não ser primário e de bons antecedentes, irá fugir, constitui presunção que contraria a presunção do texto constitucional.”

Ademais, a inconstitucionalidade das prisões ex lege também decorre do art. 5º, inciso LXI, da CF/88, que consagra o princípio da jurisdicionalidade das decisões penais. Como bem leciona Lima (2011, p. 330-331):

Não se admite uma ordem legislativa que abstrata e antecipadamente subtraia da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade de segregação cautelar diante dos elementos do caso concreto. Admitir essa necessidade abstrata (firmada pelo legislador) significa conceber prisão obrigatória, eis que o juiz não pode questionar os critérios legais, nem terá necessidade de fundamentar a decretação da prisão, o que importa em evidente retrocesso, eis que tal espécie de prisão foi abolida do ordenamento pátrio em 1967 com a Lei nº 5.349.

Como se percebe, a doutrina sempre clamou pela revogação das ditas prisões imediatas. Contudo, os Tribunais Superiores, ao longo dos anos, sempre se manifestaram favoravelmente à constitucionalidade das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. Entendia-se que o princípio da presunção de não-culpabilidade não constituía óbice à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, desde que a apelação não tivesse efeito suspensivo.59 Esse entendimento foi corroborado pela súmula nº 09 do STJ, estabelecendo que “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.”

Contudo, a questão ficou superada com a edição das Leis nº 11.689/08 e nº 11.719/08, que alteraram, respectivamente, o procedimento comum e o procedimento do júri. Com a nova redação dada ao art. 413, § 3º, da lei penal adjetiva, o juiz, por ocasião da pronúncia, decidirá, motivadamente, se mantém, revoga ou substitui a preventiva por medida cautelar diversa da prisão no caso de acusado preso, e, em se tratando de acusado solto, pela

59_{STF, HC nº 80.174, relator Min. Maurício Correa, julgado em 05 jun.2000; HC nº 72.610, relator Min. Celso}

decretação da preventiva ou de qualquer outra medida prevista no título IX do estatuto processual penal.

Na mesma linha, a novel redação do art. 387 dispõe que no momento da prolação da sentença condenatória o magistrado deverá, fundamentadamente, decidir acerca da manutenção de preventiva anteriormente decretada ou pela imposição de qualquer medida cautelar prevista no título IX do CPP, inclusive a prisão preventiva, no caso de acusado solto, sem que o recolhimento do imputado ao cárcere prejudique o conhecimento de eventual apelação. Apesar do referido artigo não fazer qualquer menção à substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar diversa da prisão, entende-se cabível tal possibilidade, nos termos dos arts. 282, § 5º, e 316, ambos do CPP. Neste sentido, Lopes Júnior (2011, p. 100) assevera que:

[...] ainda que a sentença seja condenatória, nada impede que o juiz substitua a prisão preventiva aplicada por uma medida cautelar diversa, mais adequada, principalmente quando houver uma acusação excessiva (por vários delitos) e que ao final não seja acolhida na íntegra (provimento parcial, com a condenação por apenas um crime, por exemplo), tendo o réu sido condenado a um delito de menor gravidade em que não mais se justifica a manutenção da prisão.

A Lei nº 12.403/11 veio reforçar todo esse entendimento, ao estabelecer no art. 283 que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” Como se observa, não há qualquer referência às prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.

Ademais, esse diploma legislativo revogou expressamente os arts. 393 e 595, ambos do CPP, que previam, respectivamente, a prisão como efeito imediato da sentença condenatória recorrível e a deserção da apelação interposta no caso de fuga do réu. Apenas a título complementar, já havia entendimento na doutrina de que o art. 387, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, havia revogado tacitamente o art. 595 da lei penal adjetiva. (OLIVEIRA, 2010, p. 502).

Portanto, essas reformas pontuais sofridas pelo CPP adequaram a sistemática processual penal aos princípios constitucionais da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 5º, inciso LVII, c/c art. 93, inciso IX, da CF/88). Prestou-se também homenagem ao caráter situacional das medidas

cautelares de natureza pessoal, regidas pela cláusula rebus sic stantibus, e ao princípio da proporcionalidade.

Como bem leciona Oliveira (2010, p. 504), a necessidade de fundamentação para decretar qualquer prisão cautelar é corolário do princípio da presunção de inocência. Conclui- se, portanto, que qualquer prisão cautelar só poderá ser decretada com uma fundamentação construída em bases cautelares, com a marca da necessidade e da indisponibilidade da medida, buscando-se sempre o acautelamento da jurisdição penal. Pensar de modo contrário, admitindo uma prisão preventiva sem bases cautelares, nada mais seria que permitir a aplicação desta como pena antecipada.

Devem ser feitas breves considerações sobre outro ponto, qual seja o recolhimento da prisão como condição para recorrer. Trata-se aqui da prisão ex lege insculpida no revogado art. 594 do CPP, que impunha a necessidade de recolhimento do condenado ao cárcere para que pudesse apelar. A doutrina criticava com vigor esse dispositivo.60 Na realidade, antes mesmo da reforma do procedimento comum, já se entendia retirado do ordenamento jurídico brasileiro o referido artigo. Isto porque a garantia do duplo grau de jurisdição não pode sofrer qualquer condicionamento, salvo por norma constitucional. Como lembra Lima (2011, p. 336):

[...] apesar de não estar assegurado de modo expresso na Constituição Federal, o direito ao duplo grau de jurisdição encontra-se inserido de maneira implícita na garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, inc. LIV) e no direito à ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV), com os meios e recursos a ela inerentes.

Contudo, mesmo que não se entenda implícita a garantia do duplo grau de jurisdição na Constituição Federal, o Brasil incorporou, por meio do Decreto nº 678/92, à sua ordem jurídica o Pacto de São José da Costa Rica, que assegura o direito ao duplo grau de jurisdição de forma ampla e irrestrita.61 Nesse contexto, o posicionamento atual do STF sobre a natureza jurídica de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos é que se

60_{“Fica patente a inconstitucionalidade do art. 594 quando se verifica que constitui, na realidade, cláusula de}

impedimento ao direito de recorrer, cerceando o acesso ao segundo grau. Ofende, claramente, o princípio do duplo grau de jurisdição. Afronta, ainda, o princípio da presunção da isonomia processual, pois não há nenhum óbice à acusação para recorrer. Enfim, a exigência de prisão para apelar constitui injusto impedimento ao direito de recorrer, com grave quebra da isonomia processual, pois tem a parte acusatória amplos poderes de impugnar a sentença contrária.” (FERNANDES, 2003, p. 315-316).

61_{Pacto de São José da Costa Rica, Art. 7º, Item 6 - Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um}

juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.

tratam de normas de caráter supralegal, categoria na qual se enquadra o Pacto de São José da Costa Rica, o que já foi inclusive objeto de reconhecimento pelo Pretório Excelso.62

Por consequência, deixou de ter validade a súmula nº 09 do STJ, que alterou expressamente sua posição ao editar a súmula nº 347, determinando que “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.”

No momento da prolação da sentença condenatória de primeiro grau, tanto os acusados soltos, bem como aqueles presos, estão sujeitos à decretação de prisão preventiva, desde que o magistrado demonstre, na fundamentação dessa decisão, a existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, e a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, do CPP, tudo com base em circunstâncias concretas e não meras ilações. Mesmo que o magistrado entenda ser incabível a prisão preventiva neste momento, poderá decretá-la durante a tramitação de eventual recurso, desde que surjam circunstâncias que autorizem a imposição da medida extrema.

Uma última questão deve ser analisada: a execução provisória da pena privativa de liberdade. Esta possibilidade ocorreria quando houvesse interposição de recurso especial ou extraordinário em face de acórdão condenatório que reformou a decisão de primeiro grau. Como o art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, estabelece que os recursos extraordinário e especial só serão recebidos no efeito devolutivo, poderiam, em tese, os autos descerem ao juízo de primeiro grau para execução imediata da sentença, conforme art. 637 do CPP. Essa hipótese, apesar de não constituir tese pacífica nos Tribunais Superiores, era admitida pela jurisprudência do STF.63 Nesse sentido, o STJ editou a súmula nº 267, estabelecendo que “a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”

Tratava-se de entendimento equivocado em virtude do princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da CF, que é claro ao dispor não ser possível tratar o réu como condenado antes do trânsito em julgado. Na mesma linha, o art. 105, da Lei nº 7.210/84, determina que o juiz só ordenará a expedição de guia de recolhimento para execução quando transitada em julgado a sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade. O art. 675 refletia clara contradição no estatuto processual penal, in verbis:

Art. 675 - No caso de ainda não ter sido expedido mandado de prisão, por tratar-se de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar afiançado, o juiz, ou o

62_{STF, HC nº 87.585, relator Min. Marco Aurélio, julgado em 03 dez.2008. Informativo nº 531.} 63_{STF, HC nº 69.039, relator Min. Carlos Velloso, julgado em 17 dez.1991.}

presidente da câmara ou tribunal, se tiver havido recurso, fará expedir o mandado de prisão, logo que transite em julgado a sentença condenatória. (grifo nosso)

Como se percebe, trata-se de verdadeira prisão ex lege decorrente da interposição de recursos especiais sem efeito suspensivo contra acórdão condenatório. Nessa hipótese, a prisão não teria qualquer base cautelar, pois não há visualização de seus pressupostos basilares (periculum libertatis e fumus comissi delicti). O recolhimento automático ao cárcere constituiria verdadeira antecipação da pena mediante prisão provisória, que, como já dito, não pode desempenhar a função retributiva típica da prisão-pena.

Nesse diapasão, a doutrina fazia severas críticas à possibilidade de execução provisória da pena. A propósito do tema, Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2008, p. 300, grifo original) assim se pronunciam:

Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena, especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento penitenciário estabelece nas esferas mais íntimas da personalidade do sujeito. Aliás, a própria Lei de Execução Penal (nº 7.210/84) só prevê a expedição da guia de recolhimento para a execução transitando em julgado a sentença que

aplicar pena privativa de liberdade. E também o art. 160, do mesmo diploma,

estabelece que a audiência admonitória do sursis só se realiza depois de transitada em julgado a sentença condenatória.

Lopes Júnior (2011, p. 107) profere pertinente crítica sobre a matéria, a saber:

É elementar que a problemática em torno do direito de recorrer em liberdade está para muito além da categoria ‘efeito recursal’, tipicamente civilista e inadequada para o processo penal, situando-se noutra dimensão: a da eficácia do direito fundamental da ampla defesa e da presunção de inocência. Daí porque, inexistindo prisão cautelar obrigatória, como já foi explicado à exaustão, não foi o art. 637 recepcionado pela Constituição. Quanto ao disposto no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, é substancialmente inconstitucional, devendo sua validade substancial ser afastada em sede de controle difuso.

O STF, contudo, alterou seu posicionamento, vedando a possibilidade de execução provisória da pena.64 Contudo, admitiu o Pretório Excelso que, em situações excepcionais, quando verificado o intuito meramente protelatório dos recursos especiais, poderá ser determinado o imediato início do cumprimento da pena, mesmo antes do trânsito em julgado.65

64_{STF, HC nº 84.078, relator Min. Eros Grau, julgado em 05 fev.2009.}

65_{STF, AI nº 759.450, relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 04 ago.2009. No mesmo sentido: STJ, Edcl nos}

Por derradeiro, deve-se fazer uma última consideração. A vedação à execução provisória não é óbice para que o acusado, preso cautelarmente, venha a usufruir dos benefícios da execução penal (progressão de regime, livramento condicional etc.). Em suma, equipara-se a prisão processual a uma execução provisória no que tange a aspectos que possam beneficiar o réu. Neste sentido, a súmula nº 716, do STF, dispõe que se “admite a progressão de regime do cumprimento da pena ou aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”