2. The Norwegian Prescription Database (NorPD) 2012–2016
2.2 Prescription categories and re imbursement of medicinal expenses
Embora existam divergências doutrinárias sobre o tema, a maioria dos teóricos defendem a incidência do princípio da tipicidade em matéria de sanção administrativa, situação em que, a exemplo do que ocorre na legislação penal, a conduta considerada como crime deve ser descrita na lei, de forma que o ato praticado corresponda à descrição contida na norma, com a indicação da pena correspondente.
A tipicidade é decorrência natural do princípio da reserva de lei, mas com ele não se confunde porque o princípio da tipicidade vai além, no sentido de que determinada conduta para ser adjetivada de típica precisa adequar-se a um modelo descrito na lei, ou seja, a conduta deve subsumir-se na moldura descrita na lei, havendo uma operação intelectual do Juiz, de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito no texto legal. Se o resultado desse juízo for positivo, significa que a conduta analisada reveste-se de tipicidade, e ao contrário, ocorrerá a atipicidade, pois não haverá a correspondência entre o ato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de crime contido na lei penal.
César Roberto Bitencourt, sobre as funções do tipo penal diz o seguinte:
Em verdade, o tipo cumpre, além da função fundamentadora do injusto` também uma `função limitadora` do âmbito do penalmente relevante. Assim tudo o que não corresponder a um determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante.128
Em linhas gerais, a tipicidade estará presente quando a lei delinear perfeitamente as restrições impostas e estabelecer as respectivas sanções. Neste sentido transcrevemos passagem do texto de Garcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandez:
(...) a Lei deve haver determinado de maneira prévia que ‘ações ou omissões’ em concreto constituem ’infração administrativa’, o que exclui
causas abertas ou indeterminadas. (...) Esta técnica genérica de
qualificação do ilícito volatiza o rigor do princípio da tipicidade, que exige determinações mais claras e precisas e não uma remissão em branco que possa satisfazer qualquer norma mínima, à qual fica assim confiada a delimitação do espaço do ilícito e do proibido ou sancionável, com violação do princípio de legalidade formal.129(destaque nosso)
128 Erro de Tipo & Erro de proibição: Uma análise comparativa.São Paulo: Saraiva. p. 11-12.
129 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo., p. 165. No original: (...) “la Ley ha de haber determinado de manera previa qué ‘acciones u omisiones’ en concreto constituyen ‘infracción administrativa’, lo que excluye cláusulas abiertas o indeterminadas (...) Esta técnica genérica de calificación del ilícito volatiza el rigor el principio de tipicidad, que exige determinaciones más acotadas y precisas y no una remisión en blanco que pueda llenar cualquier norma mínima, a la cual queda así confiada la delimitación del espacio de lo ilícito y de lo prohibido o sancionable, con violación del principio de legalidad formal”.
Na Espanha, por força de dispositivo constitucional, o principio da legalidade ganha o mesmo alcance em matéria penal e administrativa, situação que pode levar à afirmação categórica sobre a impossibilidade da existência de punição, decorrente da prática de atos ilícitos, sem a prévia previsão legal.
E assim é a lição dos catedráticos espanhóis acima mencionados, ao afirmarem que a atribuição sancionatória da Administração tem que se realizar precisamente através de lei formal, uma vez que desde a lógica da doutrina das matérias de reserva legal se justifica a exigência de uma legalidade formal, porque a infração administrativa define o âmbito do lícito, o limite da liberdade e habilita a Administração a operar uma privação de bens e direitos sobre o administrado. Para os renomados juristas: “por uma e outra razão, só a lei pode legitimar a posteridade sancionatória da Administração e sua medida concreta. O art. 27 LRJAE corrobora explicitamente esta conclusão”.130
Mas, como se denota, a afirmação vai além, pois nela também está contida a impossibilidade da existência de cláusulas abertas ou indeterminadas em matéria sancionatória.
O Estado de Direito, como afirma Eduardo Rocha Azevedo, exige que a norma tenha um grau mínimo de precisão, suficiente para permitir aos indivíduos a verificação dos tipos de comportamentos tidos por censuráveis e as respectivas penalidades a que estarão sujeitos em caso de praticá-las.131
Reforçando esta linha de raciocínio, Marçal Justen Filho, ao fazer referência às sanções administrativas previstas na lei de licitações, em análise do artigo 87 do
130 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo., p. 160.
No original: “por una y otra razón, solo la ley puede legitimar le potestad sancionatoría de la Administración y su medida concreta. El art. 27 LRJAE corrobora explicitamente esta conclusión”.
131 Nesse sentido, diz o autor: “O princípio da tipicidade (lex certa), em sentido positivo, significa que a previsão
normativa das sanções e infrações deve assumir um grau mínimo de precisão de modo a permitir aos interessados mensurar o tipo de comportamentos sancionáveis e as punições a que estão sujeitos. Em sentido negativo, significa a proibição de normas incriminadoras em branco. Lembre-se, porém, que exigir uma precisão absoluta constitui um desígnio irrealista, bastando, porém, verificar se é possível estabelecer com certeza um nexo entre a conduta descrita e a punição aplicável” (Op. cit., p. 39).
mencionado diploma legal, pondera que a lei não pode remeter a Administração a faculdade de escolher quando e como aplicar as sanções ali previstas, porque isso ofenderia o princípio da legalidade, uma vez que não estão explicitadas as condições de imposição.132
Em outro sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afasta a incidência do princípio da tipicidade em âmbito administrativo, considerando que não há com relação ao ilícito administrativo a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal, aduzindo o seguinte:
Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade.
Em face dessa afirmação, e do fato de que a maior parte das infrações não é definida com precisão, segundo a jurista, fica a maior parte das infrações sujeita ao juízo discricionário administrativo em cada caso concreto. Por esse entendimento, destaca a importância do princípio da motivação do ato punitivo pela autoridade, porque só assim ficará demonstrado o correto enquadramento da falta e a dosagem adequada da pena.133
A respeitada jurista, aceita, como se denota, que a lei genericamente preveja as infrações, remetendo à autoridade julgadora a competência discricionária para enquadrar diante de cada caso concreto a pena que deverá incidir.
Já firmamos nossa posição acerca da incidência da tipicidade na norma sancionatória administrativa e remetemos a discussão, que ora iniciamos com a posição de Maria Sylvia, sobre se as normas de baixa densidade, que reduzem a segurança do
132 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 622.
133 . Op. cit., p. 515. Cretella Jr. adota o mesmo entendimento de Maria Sylvia, afirmando o seguinte: “Como a falta
administrativa é atípica, diversamente do que ocorre, no campo penal, em que vigora o princípio da tipicidade, também a respectiva sanção é elástica, ficando na dependência do poder discricionário da Administração”.Prescrição da falta administrativa. p. 66.
administrado acerca das condutas repelidas pelo Direito e das respectivas sanções, afastam a incidência desse princípio.
Acerca da postura adotada pela jurista, relacionada à competência discricionária do administrador no momento da imposição da pena, cumpre ponderar que os inúmeros princípios norteadores da conduta do administrador por ocasião da aplicação da pena são ferramentas de controle indispensáveis, que, todavia, para nós não afastam a discussão acerca da segurança em face da descrição legal.
Não são poucos os juristas que se filiam à corrente que defende a incidência do princípio da tipicidade no âmbito administrativo, e nesse sentido Régis Fernandes de Oliveira rebate a postura de Maria Sylvia, afirmando que para a identificação da infração administrativa impõe-se, além da antijuridicidade, o tipo, que define como “(...) o conjunto de elementos de comportamento punível previsto na lei administrativa”. E afastando a discricionariedade conferida por Maria Sylvia, assevera que o juízo de valor a ser empregado pelo julgador não caracteriza a dispensa do princípio da tipicidade, asseverando que: “ A descrição da infração deve estar prevista em lei ou em
regulamento, quando a hipótese normativa for genérica, incumbindo à Administração limitar as probabilidades fáticas.”134(destaque nosso)
A discricionariedade, enquanto competência expressamente atribuída pela norma jurídica à autoridade administrativa, a quem confere margem de decisão, não se confunde com a interpretação do direito. A primeira decorre da formulação de juízos de oportunidade e conveniência, onde a lei autoriza a escolha daquilo que Eros Grau denomina de indiferente jurídico, e que segundo nosso entendimento não é conferida à autoridade encarregada legalmente de aplicar a pena. O poder discricionário se fundamenta em critérios extrajurídicos e na esfera da aplicação de sanções não incide a vontade do aplicador, mas a emissão de juízo de legalidade formulado através da
atividade interpretativa, que é intelectiva e não se confunde com escolha entre as possibilidades viáveis.135
Assim, tratando-se de formulação de juízo de legalidade, de interpretação e aplicação da lei, que deve ser realizado à luz dos princípios constitucionais, o ato de aplicação da penalidade há de ser objeto de controle pelo Judiciário, e portanto, está fora dos atos em que a autoridade pode aplicar juízos de conveniência e oportunidade.
Retomando a questão relacionada à tipicidade, é de se notar que além de não existir unanimidade na doutrina acerca da incidência ou não do princípio da tipicidade em matéria de sanção administrativa, também não existe unanimidade na identificação do exato conteúdo da tipicidade. Consideramos que talvez o que existam são entendimentos divergentes sobre seu conteúdo e daí o afastamento de sua incidência para alguns.
Melhor explicando, mesmo reconhecendo a existência de um aumento considerável na legislação moderna dos elementos normativos do tipo, com a diminuição de sua precisão e firmeza, e o alargamento da função do julgador quanto a conformidade típica do fato concreto com prejuízo da segurança, entende Régis de Oliveira, que tal abertura não implica na atipicidade.136 Todavia, como se percebe, para Maria Sylvia a situação descrita implica no afastamento da tipicidade.
Também há imprecisões relacionadas às situações que exigem a tipicidade e outras que a dispensam, à exemplo daqueles que defendem que as sanções mais brandas não dependem da descrição minuciosa do ilícito, mas para as mais graves, a lei terá que descrevê-los. Tais posturas tornam o terreno por demais pantanoso, porque consideramos que em qualquer situação ao indivíduo deve ser assegurada a
135 Segundo o Ministro do STF existe a viabilidade de decisão à margem da lei, “(...) porque à lei é indiferente a
escolha que o agente da Administração vier a fazer. Indiferente à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões.” RMS nº 24.699/DF
cientificação antecipada das conseqüências de seus atos e em decorrência a possibilidade de defender-se de forma plena.
Cumpre primeiro, para bem colocar o tema, consignar o entendimento esposado por alguns juristas, sobre a tipicidade.
Egon Bockmann Moreira, defendendo a incidência do princípio da tipicidade afirma: “que o direito sancionador não pode se satisfazer com o respeito ao princípio da legalidade. É imprescindível o recurso à teoria do tipo”.137
O referido jurista, ao defender a busca do recurso à teoria do tipo, afasta a existência de normas sancionatórias abertas ou elásticas, para concluir que no direito administrativo sancionador incide o princípio da tipicidade, que, em suas palavras, “(...) exige que a legalidade contemple uma descrição específica do comportamento passível de punição administrativa. É uma descrição clara e minuciosa da conduta cuja concretização implica uma violação à ordem jurídica- administrativa e faz eclodir o dever funcional de aplicar a sanção correspondente”.
Afirma ainda o autor que não basta a definição da ação ou omissão proibida, devendo ocorrer também a definição das conseqüências de seu descumprimento, sendo necessária a predeterminação normativa de todas as condutas e respectivas sanções, porque na aplicação da pena não há espaço para juízo de conveniência e oportunidade.138
Dessa opinião não discrepa Rafael Munhoz de Mello, para quem a lei não pode criar figuras ilícitas imprecisas e elásticas que não permitam o prévio conhecimento de qual conduta o legislador quis proibir. Diz o jurista, defendendo a incidência do princípio da tipicidade, que “Para que a tipicidade seja cumprida, a norma
137 Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas (reflexões iniciais acerca da
conexão entre os temas). RTDP, nº 41. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 112.
deve conter densidade suficiente, é dizer, deve prever todos os elementos essenciais à configuração do ilícito, bem como definir a sanção que lhe corresponde”.139
Partindo-se da constatação feita no item anterior, da exigência de lei em sentido estrito e da não possibilidade de haver delegação legislativa ao administrador, exceto para estabelecer normas voltadas a propiciar o fiel cumprimento da lei ou suprir ausência de norma adjetiva, cumpre-nos, neste momento a tarefa de justificar nosso ponto de vista sobre a possibilidade de se admitir a existência de normas constituídas por cláusulas genéricas que regem os processos punitivos, sem que com isso se afaste a tipicidade.
Carlos Ari Sundfeld assevera que no Estado de Direito a lei deve traduzir padrão de referência que cientifique antecipadamente as pessoas das conseqüências de seus atos. Invocando Geraldo Ataliba, transcreve que:
O Estado não surpreende seus cidadãos: não adota posições inopinadas que os aflijam. A previsibilidade da ação estatal é magno desígnio que ressuma de todo o contexto de preceitos orgânicos e funcionais postos no âmago do sistema constitucional.140
Marçal Justen Filho acentua que se aplica o princípio da legalidade no tocante à definição das infrações e na fixação das sanções e, quanto à pena de demissão, frisa que a gravidade da sanção impede sua aplicação sem previsão legal das hipóteses de seu cabimento.141
Repetimos, portanto, que em matéria de sanção administrativa o princípio da legalidade não deve ser atenuado, devendo a norma disciplinar o tratamento a ser dado ao ilícito prescrito, à medida que não deve haver espaço para aplicação de sanções sem prévia cominação legal. Todavia, em relação à descrição das condutas trazemos à baila o sensato comentário de Eduardo Rocha Dias, com o seguinte teor: “lembre-se,
139 Sanção administrativa e princípio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal na administração pública., p. 168.
140 Direito administrativo ordenador, p. 81. 141 Curso de direito administrativo, p. 665-674.
porém, que exigir uma precisão absoluta constitui um desígnio irrealista, bastando, porem, verificar se é possível estabelecer com certeza um nexo entre a conduta descrita e a punição aplicável.”142
Concordamos com a observação de Eduardo Rocha Dias, e por essa razão não afastamos a possibilidade da existência de normas jurídicas de textura aberta, que instituem ilícitos e respectivas sanções. Todavia, a densidade normativa deve ser suficiente para garantir o prévio conhecimento dos atos que pretendeu o legislador proibir, a fim de que, como já consignamos acima, nenhum prejuízo cause à defesa do atingido.
A Constituição Federal exige a fixação das sanções através de lei formal, sendo decorrência do Estado de Direito a garantia de que os indivíduos saibam de antemão quais condutas são proibidas pela lei, pois nisto consiste a previsibilidade da ação estatal. Só há ilícito se a pessoa descumpre um dever jurídico anteriormente imposto pelo ordenamento e só há sanção se ocorrer o ilícito. Por tal razão é de rigor poder saber de antemão qual conduta é tida pelo ordenamento como ilícita.
Sabemos que em geral as normas repressivas são informadas por preceitos jurídicos indeterminados ou vagos, situação que no plano legal também não pode ser afastada. Nesses casos, a exemplo da lição de Maria Sylvia, remetemos a solução ao julgador que em cada caso concreto, com a indispensável observância dos princípios da proporcionalidade e da motivação, deverá subsumir a conduta à descrição legal, situação que leva ao campo da interpretação e afasta o juízo discricionário, pois o juízo de valor sobre o conceito indeterminado empregado pela lei não criará a infração, mas tornará viável o alargamento do alcance da norma, com a adequação do fato ao texto legal.143
142 Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados, p. 39.
143 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed. São Paulo:
Neste ponto, reiteramos ponderação já feita anteriormente no sentido de que, por não ser juízo de conveniência e oportunidade, o ato punitivo estará sujeito ao controle jurisdicional, situação em que o Poder Judiciário verificará se o ato é correto. Isto porque, na interpretação, sobretudo de textos normativos que veiculam conceitos indeterminados, inexistirá uma única interpretação, a interpretação verdadeira, a única correta, de modo que ao Judiciário caberá apenas analisar se o ato foi correto, fazendo, nas palavras de Eros Grau “(...) atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão”.144
Mas a densidade da norma, embora sofra efeitos decorrentes dos conceitos indeterminados, não é apenas a norma informada por tais preceitos, mas aquela que não possibilita a imediata subsunção da conduta praticada ao tipo legal discriminado como infração e que, tampouco estabelece um rol exaustivo das condutas ilícitas. A norma sancionatória pode se utilizar de conceitos jurídicos indeterminados, que são abstratos, imprecisos, dotados de generalidade, como de cláusulas gerais, e em qualquer situação a solução deve ser dada pelo que se compreende da lei.
A tipicidade formal, segundo Francisco de Assis Toledo consiste na correspondência que possa existir entre uma conduta da vida real e o tipo legal de crime constante da lei penal, de modo que um fato da vida real será típico na medida em que apresentar características essenciais coincidentes com as de algum tipo legal de crime e será atípico se não se ajustar a nenhum dos tipos existentes. Para ele, tais considerações põem em destaque a necessidade de se contar com um rol exaustivo de tipos, que decorre da função de garantia do tipo e se observe o princípio da anterioridade da lei penal.145
Ora, parece indispensável que a conduta, para ser apenada se ajuste a algum tipo pré-existente também em âmbito administrativo, onde igualmente deve estar
144 RMS nº 24.699/DF.
presente a anterioridade da lei. Todavia, a lei poderá prever condutas genéricas e abranger os casos semelhantes. Trata-se de técnica amplamente empregada no âmbito administrativo e que confere grande elasticidade e alcance ao texto legal, mas não afasta a necessidade do estabelecimento da previsão legal da conduta ilícita e respectivas sanções A tipicidade decorrerá de previsão genérica ou exemplificativa. Esse é o entendimento de Régis Fernandes de Oliveira.146
Aliás, no direito penal também assim ocorre, embora em situações que constituem exceções, uma vez que a adequação típica pode ocorrer de forma mediata, necessitando da ocorrência de outra norma secundária, de caráter extensivo, que amplie a abrangência da figura típica.
Não obstante, cumpre consignar que não é o entendimento esposado pela maior parte da doutrina que se dedicou ao tema. Rafael Munhoz, por exemplo, entende que a definição do ilícito deve ser precisa e segura e que as figuras ilícitas imprecisas, elásticas que não permitem a compreensão prévia de qual conduta o legislador quis proibir, dando ampla margem à decisão administrativa não devem ser admitidas. Admite o autor a existência de cláusulas abertas apenas nas relações de sujeição especial, onde o regulamento cumpriria o papel da tipicidade dentro dos limites estabelecidos na cláusula genérica contida na lei. Afirma que nas relações de sujeição geral, as condutas devem ser tipificadas na lei formal.147
Cumpre salientar que o mesmo autor, citando Nieto, admite que a tipificação pode ser bastante flexível, mas não ao ponto de permitir que sejam criadas figuras de infração que supram as imprecisões da norma por ocasião de sua aplicação.
Assim, entendemos necessário estabelecer que as figuras ilícitas imprecisas ou elásticas não se confundem com a lei que não permite a compreensão prévia das condutas que o legislador quis proibir. Esta segunda situação deve ser afastada, mas