Mobility is of paramount importance
6.4 Practices for managing climate shocks and conflict
O período entre os séculos V e X foi marcado por encontros e conflitos de dois sistemas. Enquanto o direito romano decaía, com a própria decadência de Roma, que terminaria conquistada, firmava-se o direito germânico, que se tornou a base do direito feudal.
Não há como negar que a assunção do direito germânico substituindo em grande parte o direito romano foi um retrocesso de grandes proporções, posto que trazia de volta as práticas mágicas, a responsabilidade objetiva sem maiores apuros técnicos já outrora conquistados pelo direito romano, mas no que tange especificamente ao atendimento da vítima, este ordenamento buscou também a reparação, ainda que por motivos religiosos e místicos.
O direito bárbaro era baseado na vingança de sangue e na noção da perda da paz em face da prática criminosa. A paz era a ordem imperante no âmbito de uma tríplice relação: casa, família e comunidade. O direito identificava-se com a ordem, com a paz; daí ser o crime identificado como a quebra da paz. A pena conhecida como perda da paz era, portanto, consequência inevitável do princípio de talião: quem quebrasse a paz, merecia perder a paz.
Como sistema de direito propriamente houve um retrocesso em relação ao direito romano, que era escrito e laico e trazia uma igualdade ao menos formal das partes, mas, a vítima voltaria ao papel de protagonista neste sistema.
Daí a concepção individualista do direito germânico, pois o delito dava início a uma relação entre delinquente e vítima. O instrumento para a punição não era o povo ou o estado, mas apenas o ofendido ou, se fosse o caso, de seus parentes. Assim, embora a comunidade não tomasse diretamente parte da resposta ao crime, permitia a agressão da vítima ao autor do delito41.
À medida que foi se fortalecendo o poder estatal, esta concepção individualista foi sendo gradativamente mitigada, até alcançar a composição obrigatória (compositio) num evidente retorno aos ideais romanos. Nela, ao invés da
41
HASSEMER, Winfried. Direito Penal, fundamentos estrutura, política. Organização e tradução de Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos e Adriana Beckman Meirelles. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editores, 2008, p. 74.
aplicação do talião, o agressor era obrigado a compensar o dano com uma quantia em dinheiro, gado ou outros bens.
Louis Assier-Andrieu com fulcro em Tácito, historiador romano das tribos bárbaras, assevera que as leis bárbaras nos primórdios da idade média são “tarifas de composição” literalmente, pois havia listas com preços a serem pagos pelos crimes cometidos. Tácito ainda relata que nelas se resgatava o homicida entregando um certo número de cabeças de gado a família da vítima. A lei dos Burgúndios estipulava que quem arrancasse os marcos de delimitação de um campo de plantio teria uma de suas mãos cortadas, mas que o culpado poderia “resgatar a sua mão” pagando a metade do que valia a sua própria pessoa. Já a lei lombarda preceituava que um copista que alterasse uma escritura por ignorância seria condenado a pagar pelo preço de sua própria pessoa para evitar a morte e que o homicídio era resgatado em múltiplos do valor da vítima, sendo três vezes o valor entre os francos e nove vezes o valor entre os alamanos.42
Evidente o caráter reparatório das penas mencionadas, ainda que se argumente que possuíam discriminação em relação à posição social da vítima e do agressor, o que influenciava de fato na definição do resgate a ser pago, ou mesmo que tais medidas eram opções políticas a vingança de sangue desenfreada que se instalara com o fim do império romano, não há como negar que as vítimas eram de fato indenizadas evitando-se um problema de cunho social posterior ao delito.
Inobstante seja mesmo a composição a marca do direito germânico na Alta Idade Média, existiam também outras penas, de caráter sacramental, impostas aos delinquentes que afetavam a comunidade como um todo. Exemplos desses delitos eram a traição e os delitos contra o culto. Observa-se, entretanto, que a execução do criminoso não possuía caráter de pena, mas sim de sacrifício humano, com grande conteúdo mágico e simbólico para toda a comunidade.
O predomínio do direito germânico estendeu-se até o final do século XI em grande parte da Europa, ou seja, durante a Alta Idade Média. Algumas práticas judiciárias desse período devem ser referidas pela forte marca que deixaram no sistema penal.
42
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000, p. 139.
Ainda nesta fase de vingança, os litígios eram resolvidos também na base do jogo de provas. Não havia ninguém, nenhum representante do poder, encarregado de formular as acusações contra o suposto autor de um dano. Quem se apresentasse como vítima de um dano, ou algum familiar da vítima, deveria apontar seu adversário e reclamar dele a reparação.
O procedimento era a ritualização da guerra particular entre os dois contendores, que encontrou seu ápice com as ordálias ou duelos de Deus, mas havia sempre a possibilidade de um acordo com fins a reparação, para impedir a guerra ritualizada.
São vários os aspectos interessantes que merecem destaque neste sistema judicial, dentre eles o fato de que não há qualquer preocupação com a busca da verdade. O árbitro neste sistema não tem por função verificar quem tem razão, mas apenas fazer observar o pacto estabelecido. A prova é a expressão de força, o julgador reconhece o direito do mais forte.43
Ademais, o pagamento do preço do “resgate”, para fazer cessar a disputa, apesar do nítido caráter indenizatório, tinha como foco principal ser uma forma do “culpado” não pagar com seu próprio sangue pelo que supostamente causou à vítima, sendo uma verdadeira “compra” do direito alheio de vingança.
As realização das provas, assim chamadas, não tinham como objetivo a reconstituição dos fatos, mas sim verificar dentre os adversários quem possuía mais força, mais peso e podiam ser de três ordens: testemunhais, em que as testemunhas não depunham sobre os fatos, mas sobre a importância da pessoa, orais em que cada um dos adversários tinha de recitar uma determinada fórmula corretamente para vencer e, por último, as ordálias em que as partes combatiam até a morte. Quanto a esta última espécie, eram provas de caráter mágico-religiosas. Como exemplo, citamos o famoso exemplo de Michel Foucault quando foi realizada uma prova no Império Carolíngio, no norte da França, onde o acusado de homicídio deveria andar sobre fogo em brasa e, dois dias depois, se tivesse cicatrizes, seria considerado culpado, pois Deus protegia sempre os inocentes.44
43
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984.
44
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. In: OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 30.
1.2.6 Direito canônico
No período compreendido entre o fim do século IX e o século XIII, o direito canônico constituiu se na principal fonte normativa escrita do mundo ocidental.
Inicialmente de ordem interna e com o objetivo de resolver apenas os conflitos que surgissem entre os católicos, à jurisdição episcopal foi se afirmando e conquistando espaço, a ponto de chegar a ser reconhecida oficialmente, a partir do ano de 313, pelo Imperador Constantino. Com esse fortalecimento, a competência da Igreja foi sendo alargada, até alcançar todas as infrações religiosas, mais as matérias consideradas a elas conexas.
Os tribunais eclesiásticos atuavam em matéria penal, inicialmente, sob provocação. O procedimento era o acusatório. Entretanto, a partir do final do século XII, surgiu o processo oficioso, ordenado pelo juiz sempre que a prática de uma infração chegasse a seu conhecimento por meio de qualquer pessoa. Passa então a ser inquisitorial o procedimento, não tendo a vítima relevância alguma nele, sendo mero meio de prova.
Com o direito canônico, a vingança de sangue do direito germânico foi muito limitada, sendo ele uma das principais causas históricas da transmutação do papel da vítima, que, de sujeito central do conflito penal, passa a ser vista sob um enfoque utilitário. A vítima passou a servir apenas como um repositório de informações na perseguição daquele que “pecava”.
O mecanismo que gerou tal afastamento da vítima não teve caminho de volta. No fim da Idade Média o que se vê é o desenvolvimento dos Tribunais da Inquisição. Os procedimentos dos Tribunais do Santo Ofício da Inquisição e a adoção do método do inquérito, aproveitado pela justiça secular, confirmaram o afastamento da vítima da solução do conflito penal. Confiscos e multas em favor do estado passaram a ser importantes e cada vez mais comuns como medidas penais.45
Sem entrar em maiores investigações referentes às Escolas Penais, no iluminismo, cumpre apenas relembrar que a Escola Clássica e a Escola Positivista
45
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Torrieri Magalhães. São Paulo: Editora Hemus, 1983, p . 20.
centraram suas atenções, respectivamente, no crime e no criminoso, e a vítima não ocupou, nelas, nenhum papel de destaque, sendo mero meio de prova.
A finalidade atribuída à pena pela Escola Clássica, dominada pela influência iluminista, era, inicialmente, a prevenção do crime, evoluindo-se, mais tarde, para uma metafísica jus naturalista, em que a pena assentou sua justificativa na exigência ética da retribuição.46
Compreende-se, portanto, a ausência da preocupação com a vítima do crime, na mediada em que o crime era essencialmente uma ofensa à ordem pública e não a uma pessoa em especial.
Assim, nasce o conceito jurídico do delito, sem a necessidade de referência à vítima, em seu maior ostracismo.
46
1.2.7 Estado Moderno
Com o fortalecimento das Monarquias e do Estado Moderno, a vítima foi relegada, definitivamente a plano secundário. O direito penal passou a ser considerando de ordem pública, sendo o crime visto como ofensa à boa ordem social, cabendo ao soberano ou ao Estado reprimi-lo. Essa marginalização da vítima deu-se em sincronia com a progressiva afirmação de que o direito penal e o processual penal eram de interesse público.
Assim, o processo penal, fosse acusatório, inquisitório ou misto, neutralizava a vítima, reduzindo seu papel a meio de prova. A relação jurídica que se forma é entre juiz, réu e acusador. De regra, o acusador era um órgão do Estado, despontando o Ministério Público como órgão encarregado de promover a ação penal em quase todos os crimes.
Na França há a figura do Juiz em pé, ou seja, aquele que fica sob o ‘parquet’, referindo-se ao piso, de madeira envernizada da época, portanto daí advém a figura do Juiz acusador que não tinha assento e mais tarde foi conhecido como membro do ‘parquet’ ou promotor de justiça.
Até hoje há sistemas jurídicos, como o português que nomeia o órgão de acusação não como promotores ou membros do ministério público, mas como magistrados do ministério público em evidente identificação com o conceito Francês do juiz em pé.
Importa, portanto, na administração da justiça penal, o interesse público e não mais o privado, devendo a acusação ao acusado advir de um órgão marcado pela imparcialidade e isento de paixões, voltado para a defesa da sociedade.
Observa-se, no que toca a este momento histórico, que enquanto anteriormente o litígio era resolvido entre as partes, os métodos utilizados eram as provas de força, os duelos verbais e as ordálias, no momento em que o representante do ministério público substitui a vítima, aqueles métodos não mais podem ser utilizados.
É preciso que se descubra outro método para alcançar a verdade e desponta como único modelo existente daquele utilizado pelos tribunais
eclesiásticos, a ‘inquisitio’. Foi esse o modelo inspirador do inquérito, método de buscar a verdade, empregado para a reconstrução dos fatos sempre que o criminoso não era flagrado no cometimento do crime.
Nessa evolução que tende a acabar com a justiça privada, fica bastante restrito o papel da vítima que apenas pode acusar em um pequeno número de casos, cabendo-lhe, nos demais, somente noticiar o fato e testemunhá-lo perante o tribunal.
Chega-se, então, àquilo que parte da doutrina denomina de período de ostracismo da vítima, quando ela ocupa posição periférica no sistema penal, limitando-se a servir na produção da prova.
Três dispositivos do Código Penal pátrio ilustram bem o ponto a que chegou a evolução desta concepção. Trata-se, a título de exemplo, do artigo 25, que prevê a hipótese em que à vítima é lícito reagir por si, a uma agressão injusta; regulando e delimitando a legitima defesa, nos seguintes termos:
Artigo 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984).47
No mesmo sentido restritivo da atuação da vítima, temos o artigo 100, que estabelece a excepcionalidade da ação promovida pelo ofendido nos seguintes termos:
Artigo 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984).
§ 1º – A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984). § 2º – A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984).48
47
Código Penal Brasileiro, artigo 25.
48
Também fazem parte do regramento da atuação da vítima os artigos 19 e 24 ambos do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
Artigo 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Artigo 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Parágrafo único. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699 , de 27.8.1993).49
No mesmo sentido de regrar e limitar a atuação da vítima, ainda mais paradigmático temos o artigo 345 do Código Penal, que estabelece o crime de exercício arbitrário das próprias razões para aquele que faz justiça pelas próprias mãos, nos seguintes termos:
Artigo 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.50
Essa criminalização da atuação da vítima quando venha a agir ainda que tenha razão, hoje, demonstra da forma mais cabal a referida evolução.51
49
Código de Processo Penal. Artigos 19 e 24.
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