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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Cível 516.142- 4/0-00, sendo relator o Desembargador Donegá Morandini, deu validade à deliberação que restringiu o direito de uso de determinadas áreas ao condômino inadimplente, conforme a ementa abaixo transcrita:

Ação anulatória de assembléia condominial. Deliberação que impede o condômino inadimplente de se valer do gerador do edifício e de usufruir dos equipamentos de lazer do condomínio. Inexistência de ilegalidade a envolver a deliberação. Providencia que não alcança serviços essenciais. Restrição ao inadimplente introduzida pelo novo Código Civil quanto à participação em assembléias (artigo 1335, inciso III, Código Civil), que pode ser ampliada pela assembléia geral, órgão soberano do condomínio. Intolerável uso dos equipamentos pelo inadimplente à custa daqueles que pagam em dia a quota condominial. Improcedência da demanda preservada. Apelo improvido. Mais recentemente, o E. Tribunal Paulista confirmou esse entendimento na Apelação Cível 0000645-60.2008.8.26.0223, sendo relator o Desembargador Roberto Solimene, que ficou assim ementada:

DANO MORAL - Condomínio - Inocorrência - Divulgação de unidade

condominial inadimplente em comunicados internos -Exercício regular de direito - Adquirente da unidade condominial que responde pelos débitos em relação ao condomínio, resguardado o direito de regresso contra os alienantes, cf. art. 1.345 do Cód. Civil - Restrição aos serviços de praia - Possibilidade - Inadimplemento da verba condominial que acaba por onerar os demais condôminos com aquelas despesas - Inaplicabilidade do Cód. de Defesa do Consumidor [...].

A este respeito, manifestou-se Marcelo Manhães de Almeida312:

Os Condomínios, nos dias de hoje, tornaram-se verdadeiros clubes que oferecem aos seus moradores, uma infinidade de conveniências e lazer como piscina, salões de jogos, salas de ginástica, salões de jogos, salas de ginástica, sauna, SPA, internet, churrasqueira.

Não apenas a conservação, mas o uso desses equipamentos gera despesas que todos pagam e que, nada justifica que o inadimplente possa deles continuar a fruir sem a respectiva contribuição.

312 _{ALMEIDA, Marcelo Manhães de. A restrição de uso de equipamentos de lazer por condômino inadimplente.}

BDI – Boletim do Direito Imobiliário. 3º Decênio Março/2009, p. 4- 5; No mesmo sentido: PANTAROTTO, Márcia Cristina Rezeke Bernardi. Condomínio Edilício – A arte da Convivência, p. 166.

Por ocasião de nossa dissertação de mestrado, que foi publicada sob o título ―As despesas do condominio edilício‖, nos posicionamos da seguinte forma, entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça na apelação cível supra referida:

Especificamente com relação à restrição de uso das áreas comuns, em que pesem respeitáveis opiniões contrárias, por entender que tais restrições entram em conflito aberto com a lei condominial, se a Convenção de Condomínio dispuser a respeito das restrições, estas seriam possíveis, principalmente aquelas que dizem respeito ao uso de áreas comuns isoladas, nas quais o condômino utilizaria o espaço individualmente, como, exemplificativamente, o salão de festas.

[...]

Ou seja, nada se verifica de irregular na restrição de uso das áreas comuns e na supressão de fornecimento de serviços essenciais, quando possível. Obviamente, tais medidas devem ser precedidas de aprovação em assembléia geral especialmente convocada para tal finalidade, observado o quorum específico para a regulamentação das áreas e serviços comuns, sempre com o objetivo de preservar o condomínio e seu síndico de responsabilização civil e criminal, por eventuais excessos.

Vale dizer também que se a nova lei não deixou qualquer dúvida quanto à impossibilidade de participação nas assembléias dos condôminos inadimplentes (art. 1335, III), abriu uma porta para serem impostas outras formas de restrição de uso das áreas e serviços comuns, uma vez que existe a possibilidade de as convenções estipularem questões de interesse comum, não se verificando qualquer abuso de direito, se existir tratamento isonômico313_.

3.3.1 Hipóteses abusivas

Não se desconhece ser a matéria de alta indagação, sendo majoritária a opinião doutrinária e jurisprudência em sentido contrário ao ora defendido314, todavia, não quer parecer que a vedação ao direito de uso de determinadas áreas comuns isoladas, nas quais o condômino utilizaria o espaço individualmente, possa afrontar o direito de propriedade, o que, repita-se, deve ser avaliado no caso em concreto, evitando sempre que se cause constrangimentos ou vexames ao condômino inadimplente, porque tal conduta não pode violar o direito à intimidade, à privacidade e sua honra.

313 _{ELIAS FILHO, Rubens Carmo. As despesas do condomínio edilício, p. 193-194. A respeito do tema, sugere-}

se a leitura de Nelson Kojranski, O uso injusto de áreas comuns pelo inadimplente, Tribuna do Direito, Maio de 2012, p. 6

314 _{Para Carlos Alberto Dabus Maluf, a lei afastou do ―tipo de pena de interdição de direitos, como proibição de}

frequentas partes da área comum, por exemplo, piscinas e quadras de tênis, etc., pois esse tipo de punição poderia infringir norma constitucional que regula direitos individuais, tornando-se inócua‖. (Curso de Direito Civil, p. 269). No mesmo sentido, Jorge Tarcha e Luiz Antonio Scavone Junior (Despesas Ordinárias e Extraordinárias de Condomínio, p.126), entre outros.

Em outras ínumeras decisões judiciais recentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, têm-se considerado ilegais as cláusulas que impedem o uso de partes e serviços comuns pelos condôminos inadimplentes, porque tal disposição contraria os artigos 1.335, 1.336 e 1.339 do Código Civil, e, portanto, viola

Os direitos fundamentais dos condôminos a aplicação de sanções diversas, ainda que previstas na convenção, especialmente aquelas que vedam a utilização do imóvel e de áreas e equipamentos comuns. Isso porque os direitos fundamentais do condômino, garantidos no art. 1.335 do Código Civil, são de ordem pública e incidência imediata, derrubando preceitos em contrário de convenções e regimentos internos315_.

De fato, há circunstâncias que extrapolam os limites da razoabilidade, tais como impedir o direito de uso de garagem316, dos elevadores317 ou até mesmo fazer cessar o direito aos serviços de portaria318, entrega de correspondência, abertura de portões de acesso ao próprio edifício, os quais são inerentes ao uso da própria propriedade privada, violando, consequentemente, o direito de propriedade.

3.3.2 Possibilidade de restrição e sua fundamentação jurídica e legal

Por outro lado, como é cediço no ambiente condominial e socialmente aceitável, não se verifica qualquer constrangimento ou violação ao direito de propriedade, ao impedir o uso de áreas comuns de finalidades específicas, as quais não prejudicam a utilidade ordinária da propriedade privada319, até mesmo porque o inciso II do artigo 1.335 do Código Civil dispõe que é direito do condômino ―II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores‖.

315 _{TJ/SP, Apelação Cível nº 510.100.4/5-00, Rel. Des. LOUREIRO, Francisco Eduardo. j. 29.05.2008.} 316 _{TJ/SP, Apelação Cível nº 220.183-4/3, Rel. Des. VILENILSON, Antonio. j. 20.10.2009.}

317 _{TJ/RS, Apelação Cível Nº 70014295000, Rel. Des. LOPES FILHO, Mario Rocha. J. 10/05/2007.} 318 _{TJ/SP, Apelação Cível nº 1064331-5, Rel. Des Sylos, Jovino de. j. 09.10.2007.}

319_{―CIVIL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. CONDÔMINO INADIMPLENTE HÁ MAIS DE QUATRO ANOS.}

RESTRIÇÃO DE ACESSO ÀS ÁREAS COMUNS ESTABELECIDA EM ASSEMBLÉIA. VALIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – A proibição imposta ao condômino inadimplente, atinente ao uso de áreas comuns – piscina e playground – tem respaldo em decisão assemblear, não implicando qualquer violação ao direito de propriedade. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Recurso conhecido, mas improvido. Sentença mantida‖(2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Apelação 2005.07.1.004444-0, Rel Machado, Juiz Alfeu. j. 28.09.2005).

Ora, aludido dispositivo faz menção à destinação das partes comuns e ao mesmo tempo à utilização em caráter não exclusivo.

As áreas comuns de utilização específica apresentam modo de uso diferenciado, que deverá ser devidamente regulamentado incluindo-se a vedação de uso ao condômino inadimplente. Ao mesmo tempo, o direito concedido a qualquer condômino de usar das partes comuns está vinculado à utilização não exclusiva.

As restrições, ora propostas, dizem respeito exclusivamente à vedação de uso, ao condômino inadimplente, de ―áreas comuns isoladas, nas quais o condômino utilizaria o espaço individualmente, como, exemplificativamente, o salão de festas‖, não se mostrando, portanto, odiosa ou ilegal a restrição proposta, a qual, ademais, é desejada pela sociedade, como uma forma de desestimular o inadimplemento tão prejudicial ao ambiente condominial.

Nao se sustenta igualmente o argumento de que somente as sanções previstas em lei possam ser contempladas no condomínio, porque compete à convenção determinar: ―IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;‖ (artigo 1.334 do Código Civil) e aqueles já previstas em lei independem de previsão convencional, conforme se verifica nos artigos 1.335, III, 1.336, §§ 1º e 2º e artigo 1.337, todos do Código Civil.

Nem se diga que, na situação acima narrada, existiria violação ao direito de propriedade, direito fundamental, liberdade individual, salvaguardada pela Constituição Federal, isto porque os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais consagrados no artigo 5º da Carta Magna, não podem ser utilizados como escudo protetor para a prática de atividades ilícitas320, tampouco podem ser interpretados de maneira exclusiva, existindo normalmente conflito entre normas, ou, até mesmo, a sua regulamentação pelas leis infraconstitucionais.

O direito de propriedade constitui norma constitucional de eficácia contida321, na medida em que o legislador constitucional deixou margem à atuação restritiva por meio de

320 _{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 37.}

321 _{Bastante elucidativas as lições de Virgílio Afonso da Silva: ―A norma que garante o direito de propriedade só}

é plena se, de fato, o Estado cumprir seu dever de protegê-lo. Para tanto, é necessário legislar, criar e manter organizações – polícia, Poder Judiciário etc.; é necessário criar um registro de imóveis; é necessário pensar em procedimentos para a aquisição da propriedade – dentre outras várias ações necessárias. Sem tudo isso a

leis especiais, sendo certo que a plenitude do direito de propriedade, especificamente, com respeito à oponibilidade erga omnes (obrigação passiva universal), ocorrerá nos limites legais, em observância à sua função social e ao interesse público322.

3.4 Supressão de serviços essenciais no caso de inadimplemento das despesas