5. Analyse og drøfting av funn
5.5 Positive mestringsopplevelser hos elevene fremmer resiliens
Não poderíamos deixar de refletir sobre a possibilidade da função social da posse ser emergida a princípio constitucional.
A propriedade como direito fundamental – artigo 5º, XXII da Constituição Federal, tem sua função admitida como princípio constitucional – artigo 5º, XXIII da Constituição Federal. A posse nada mais é do que a exteriorização dos poderes inerentes ao domínio, o que garante constitucionalmente a sua função social. O mesmo ocorre com a função social do contrato, pois o ordenamento jurídico deve ser visto como um conjunto unitário.
Os artigos 1º260, inciso III e IV, e 3°, incisos I, III e IV261, da Carta Constitucional pressupõem como fundamento do Estado Democrático e Social de Direito o princípio da a dignidade da pessoa abrangendo o conceito de cidadania, trabalho, moradia, proteção à personalidade, à vida, e até pela necessidade da terra para o alcance de tudo já mencionado. A isso acrescenta-se ainda o valor social do trabalho e da livre iniciativa, isto é, toda iniciativa privada responde a uma necessidade social para afirmação de sua legitimidade, reduzindo as desigualdades e promovendo o desenvolvimento nacional e o bem estar de todos.
Para reafirmar e destacar essa idéia, acrescentamos ainda a palavras de Roberto Senise Lisboa262, que diz: “o patrimônio mínimo a assegurar a vida digna e
260
“Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...).”
261 “Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
o desenvolvimento biopsíquico esperado decorre inexoravelmente de uma redistribuição de renda. Para que isso ocorra, porém, ela tem que ser precedida de um pacto social amplo, ao qual todos tenham o acesso. E o seu resultado deve se sujeitar à regulação jurídica, observados os princípios civis constitucionais norteadores das relações intersubjetivas”.
Confrontando algumas constituições, podemos constatar, por exemplo, no caso a espanhola, em seu artigo 33263, o reconhecimento da função social da propriedade, que se pauta em causa justificada de utilidade pública e interesse social. O mesmo não aconteceu na Constituição portuguesa que, em seu artigo 62.º 264
, trouxe, apenas, o direito à propriedade privada e à sua transmissão, bem como a expropriação por utilidade pública, olvidou-se o constitucionalista português da função social.
Entretanto, o texto constitucional não se refere expressamente a função social da posse, tornando-se necessária à interpretação extensiva dos dispositivos que guardam a propriedade, ante a compatibilidade de fundamentos. Além disso, como já foi ressaltado, a propriedade só cumpre sua função social se acompanhada por atos de posse.
263
“33. 1. Se reconoce el derecho a la propriedada privada y a la herancia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado se sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante ,la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por la leyes”.
264 “Artigo 62.° - (Direito de propriedade privada)
1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. 2. A requisição e expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante pagamento de justa indenização.”
Não se pode olvidar também que a função social da posse e da propriedade são princípios, concepções com eficácia autônoma e incidência direta no ordenamento jurídico, dedutivos, então, do sistema e impossibilitados, portanto, de formarem lacunas. O ordenamento jurídico contém, através dos princípios constitucionais, valores suficientes para a integração sistemática da função social da posse.
Isso é assim por que o sistema é “o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar a realidade. É, por outras palavras, o modo de ver, de ordenar, logicamente, a realidade, que, por sua vez, não é sistemática”265. No entanto, “o direito não é um sistema mas uma realidade que pode ser estudada de forma sistemática pela Ciência do Direito”266. E o princípio “não é uma simples idéia, algo cerebrino, mas um elemento constitutivo do próprio sistema”267.
A função social da posse está implicitamente positivada constitucionalmente pela função social da propriedade, mas com intuito de buscar uma identidade cultural e social mais ampla e realista, condensando valores do direito privado.
O direito à propriedade encontra-se enunciado dentro dos direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, XXII, devidamente acompanhado da exigência ao cumprimento da função social no artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.
265
Maria Helena Diniz, As lacunas no direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25 266
Maria Helena Diniz, As lacunas. cit. p. 27 267 Maria Helena Diniz, As lacunas. cit. p. 213.
Percebe-se, ainda que pela leitura do §1º, do mesmo dispositivo, tratam-se de normas de aplicabilidade imediata.
“O posicionamento do constituinte está de acordo com as idéias liberais, com o socialismo humanista, com a democracia social. Não um socialismo devastador, que rebaixa a questão social e que lhe dá por solução aquilo que não poderá deixar de exacerbá-la: o antagonismo das classes” 268. Verifica-se, ainda nesse sentido, o artigo 170269, da Constituição Federal, que a propriedade privada e a sua função social, fundadas na valorização do trabalho humano, são princípios da ordem econômica.
Na verdade, o legislador constitucional não conceituou a função social da propriedade urbana e rural, mas fixou critérios do aproveitamento da propriedade, nos artigos, 182, §2º e 186270 da Constituição Federal, onde se traduz até a função ambiental, confirmada no artigo 1.228, §1º271, do Código Civil272. Traçou o
268
José Carlos Tosetti Barruffini, Usucapião.cit, p. 186. 269
“Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional; II – propriedade privada;
III – função social da propriedade; (...)”
270
“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III –Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV –Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”. 271
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, em conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
comportamento do proprietário, exigindo que exerça o seu direito numa dimensão na qual realize interesses sociais sem a eliminação do domínio privado do bem. De igual forma, deverá agir o possuidor que não seja proprietário.
Sobre esse assunto, Nelson Luiz Pinto ressalta o seguinte: (...) exigir o cumprimento da função social da propriedade, que equivale a dizer: cultivo eficiente e correto da terra e correta exploração das reservas naturais, preservação do meio ambiente, respeito e valorização do trabalhador 273.
Esses artigos reservam a jurisprudência papel importante na disciplina das diretrizes capazes de assegurar a eficácia material do princípio da função social.
Dessa forma, a função social da propriedade somente pode ser desempenhada mediante o cumprimento da função social da posse, pois é essa que representa o exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio, conseqüentemente se esta não estiver contribuindo para o bem estar coletivo, atendendo assim sua função social, também não estará a propriedade.
De qualquer modo, o texto constitucional atribuiu valor jurídico a posse nos artigos 183 e 191, é certo que, implicitamente, tutelando a função social da propriedade, que está integrada a essência fática da posse e que a qualifica pela
272 ‘O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF 5º XXIII) legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse feito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade” STF, Pleno, ADIN 2213-DF MC), rel. Min. Celso de Mello, 04.04.2002.
necessidade de atendimento das necessidades humanas274. As funções sociais da propriedade e da posse, conforme esposado acima, como instrumentos do princípio da socialidade encontram-se, também em muitas disposições da Lei 10.215/01, o Estatuto da Cidade.
O artigo 1º, quando traça os objetivos da lei, ressalta os interesses sociais. Por sua vez o artigo 2º275, ainda considerando os objetivos do Estatuto, traça os objetivos da política urbana albergando as diretrizes para o pleno desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana prevendo em 16 (dezesseis) incisos as diretrizes gerais, como nítida forma de corroborar os termos do artigo 182, “caput”, da Constituição Federal.
O artigo 39, da Lei 10.257/01, merece análise, pois trata da função social da propriedade urbana rezando as regras a serem dispostas no Plano Diretor e no tocante à justiça social, à qualidade de vida e ao correto exercício das atividades econômicas.
Finalmente, o Diploma Privatístico pátrio, não bastasse à regra geral do abuso de direito, enuncia o abuso do direito de propriedade em seu artigo 1.228, §2°276. Sob o mesmo diapasão, no mesmo dispositivo legal apresenta princípios
274 Francisco Cardozo de Oliveira, Hermenêutica. cit. p. 247. 275
“Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante a seguinte diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; (...)”.
276 Art. 1.228. (...)
§2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
afastados do individualismo, que coíbem o uso abusivo da propriedade, e incentiva a posse produtiva de caráter social, através do novo instituto da desapropriação judicial.
Em razão do exposto, afigura-se razoável afirmar que a fundamentação para a perda do domínio para uns e a aquisição para outros justifica-se, na função social da propriedade, pelo exercício de um “não uso”, e da posse pelo exercício de uma conduta comissiva de um e produtiva de outro, compatibilizando-as com a outorga de um patrimônio mínimo, que possa garantir a dignidade da pessoa humana. Caberá ao Estado regular sua intervenção, sempre que as riquezas não forem bem utilizadas ou relegadas a abandono, redistribuindo-as aos interessados capazes de fazê-lo, trazendo mais claramente para nosso ordenamento jurídico a função social da posse, integrando a posse ao patamar constitucional.