Portrait of an artist as a young man

No final do século XIX, diante da inexistência de instrumentos adequados e eficazes para a garantia das liberdades no Direito brasileiro, procurou-se novamente através dos interditos possessórios, ações com feição mandamental, garantir a tutela dos direitos pessoais de forma célere18. A Rui Barbosa coube representar a doutrina brasileira que retomou a teoria canônica da extensão da proteção possessória aos direitos pessoais, o que fez em artigos publicados no Jornal do Comércio em 1896 e, mais tarde, no livro “Posse de direitos

pessoais”, editado pela 1ª vez em 1900.

Savigny, realizando uma análise histórica profunda do direito canônico19, já havia defendido a possibilidade de utilização das ações possessórias para objetos jurídicos

18 _{Para Talamini, embora o caminho adotado tenha sido o da ressurreição da antiga idéia de que os direitos}

pessoais eram passíveis de posse e, assim, passíveis de tutela pelos interditos, talvez se pudesse ter buscado idêntico resultado mediante a demonstração de que não se justificava, dos pontos de vista histórico e prático, a limitação da força interdital às relações possessórias (conforme notas 11 e 14).

19 _{Sidou constata a defesa rudimentar da posse dos direitos pessoais antes do direito canônico: “Muito embora} não se possa dizer que o direito romano clássico conheceu a posse dos direitos pessoais, é sensato admitir que as ficções jurídicas nele engenhadas da quase-posse e da possessio iuris aplicada às servidões, para cujo exercício havia o animus mas inexistia o corpus, abriu caminho ao seu futuro reconhecimento.

incorpóreos justamente em razão do incremento do direito material sem a correspondente existência de mecanismos processuais específicos para tutelá-los (citado por MEDINA e ARAÚJO, 2009, p. 24).

Embora a posse, na fase mais primitiva do direito romano, tivesse como objeto apenas coisas corpóreas, segundo Savigny, ocorrendo a turbação de um direito no seu exercício, poderia ele ser tutelado por um interdito, já que o interdito, ao proteger o exercício do direito de propriedade, também protegeria, por analogia, o exercício do direito turbado (citado por REMÉDIO, 2009, p. 163).

Tomando como referência histórica a teoria da posse de direitos pessoais, desde o direito canônico, passando também pelo direito português, Rui Barbosa, em incansável defesa em favor da tese da adequação dos interditos possessórios à proteção dos direitos pessoais, pontificava:

Não obstante a sua imaterialidade, pois, isto é, o seu caráter de simples direito, contraposto ao de realidades corpóreas, esses bens são objeto de posse. E, desde que o são, vêm a entrar, pela definição do art. 585, na categoria de coisas.

Não é, logo, de jurisconsultos a inferência que liga à palavra coisas, no texto da Ordenação, o pensamento exclusivo de objetos corpóreos. Ao menos os jurisconsultos portugueses nunca lhe enxergaram este intuito. A opinião geral deles foi sempre que o espírito manifesto do texto era proteger, não só o gozo legítimo da propriedade real, senão os direitos privados ou públicos, inerentes à pessoa. (BARBOSA, 1959, p. 19)

A jurisprudência, antes do Código Civil de 1916, apesar de dividida, chegou a acolher a tese da proteção de direitos por meio de interditos algumas vezes, como na exploração de serviços funerários, em 1873, em favor da empresa funerária; na suspensão do fornecimento de gás, a favor dos consumidores; na manutenção de posse de 16 lentes da Escola Politécnica, suspensos em 189620. Já o Supremo Tribunal Federal não acolheu a tese, limitando a proteção

No direito do século IV já se esboçava um conceito empírico de posse não necessariamente de coisa, e duas constituições do ano 302, uma de Diocleciano, outra de Maximiliano, evocando a praescriptio longoi temporis (C., 7.22, leis 1 e 2), falam em „posse da liberdade‟.

(...)

No direito germânico antigo, o instituto da garantia – Gewähr – protegia tanto direitos reais (iura in re dos romanos) como pessoais (iura ad rem).

Mas foi o direito canônico o agente ampliador por excelência desta modificação notável na idéia de posse, estendeu a quase-posse aos direitos episcopais, aos dízimos, às tarifas aduaneiras e a outros direitos, daí resultando progressivamente a sua extensão a outros direitos pessoais, cuja proteção na praxe civil acabou sendo admitida.” (SIDOU, 1989, p. 107)

20 _{Nesse pleito foi advogado Rui Barbosa, quando os lentes da Escola Politécnica impetraram ao Juízo do}

Distrito Federal “manutenção de posse no exercício desses cargos, de que ilegalmente os suspendeu por três

meses, com perdas dos vencimentos, o ministro da justiça e negócios interiores, por ato de 15 do corrente”. De acordo com Buzaid (1989, p. 27), Rui Barbosa demonstrou que a suspensão ilegal importava em turbação na posse do direito, daí a possibilidade de utilização dos interditos possessórios, instrumentos judiciários de tutela

possessória para defesa da posse das coisas materiais e quase-posse dos direitos reais (REMÉDIO, 2009, p. 164). De acordo com Nunes (1980, p. 5), ao citar Alcântara Machado, o Poder Legislativo deu razão até certo ponto à tese, decidindo ampliar o interdito proibitório e a manutenção da posse à defesa dos contribuintes contra a cobrança de alguns impostos ilegais (Lei nº 3.185, de 1904).

A polêmica se acirrou após a vigência do Código Civil, que não estendia, em seu art. 485, a posse aos direitos pessoais. Após um período de instabilidade, sedimentou-se a jurisprudência pela inadmissibilidade da proteção interdital dos direitos pessoais, embora com pequena recaída após a restrição expressa do âmbito cabimento do habeas corpus com a Reforma Constitucional de 1926, que será tratada a seguir.

Atualmente, a matéria não comporta maiores discussões. Entende-se, hoje, que, sendo a posse a exteriorização da propriedade21 e correspondendo esta a um direito eminentemente patrimonial, não se pode, em conseqüência, utilizar-se os interditos possessórios para realizar a pretensão de tutela a direitos pessoais ou obrigacionais, de conteúdo extrapatrimonial. Ademais, caracterizando-se a posse como um fato positivo que vincula uma pessoa a uma coisa, é da sua natureza recair sobre coisas tangíveis, porque só assim haverá a exterioridade da propriedade. Assim, para a doutrina atual, a proteção possessória de direitos pessoais é incondizente com a detenção de coisa, corpórea, material.