Embora a nossa Reforma Prisional de 1979 tenha ido buscar inspiração às leis de execução das penas alemã, italiana e espanhola, não adoptou o termo “tratamento penitenciário”, constante daquelas leis. A única concessão consta do art. 8.º do Decreto- Lei nº 265/79, de 1 de Agosto, sob a epígrafe “observação para tratamento”.
Não terá querido o legislador de então tomar partido sobre um modelo ou ideologia (enfoque ideológico). É sabido que o termo tratamento no âmbito da criminologia foi durante muitos anos associado à chamada “ideologia do tratamento”,
77
que preconizava a substituição da punição criminal pela terapia coactivamente imposta, com a ampliação das exigências e direitos da sociedade sobre o delinquente168.
Em clara contraposição, o actual Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade adoptou decididamente as expressões “tratamento prisional”169 e “tratamento penitenciário”170.
No n.º 2 do seu art. 5.º, define-se tratamento prisional como o «conjunto de actividades e programas de reinserção social que visam a preparação do recluso para a liberdade, através do desenvolvimento das suas responsabilidades, da aquisição de competências que lhe permitam optar por um modo de vida socialmente responsável, sem cometer crimes, e prover às suas necessidades após a libertação.»
Resulta da apontada definição que o tratamento prisional em nada se identifica com a citada ideologia do tratamento, designadamente com as ideias de terapia, de reeducação ou sequer de imposição de um modelo moral. A execução da pena prossegue uma finalidade de prevenção especial, mas não nas ditas manifestações extremas.
Parte-se do princípio de que o homem é um ser livre, responsável pelos seus actos e capaz de transformá-los, no sentido de poder optar por um modo de vida socialmente responsável.
Do que se trata é de oferecer ao recluso as condições necessárias para que este, querendo, conduza a vida futura sem praticar crimes. Existe uma obrigação de meios que vincula o Estado e um objectivo teleológico, modesto em si mas difícil de atingir atenta a complexidade do ser humano e das condicionantes do respectivo comportamento: a prevenção da reincidência.
Como se demonstrou no primeiro capítulo, a mais firme tendência do direito penal português, desde a segunda metade do século IX, é a da recuperação social do delinquente171. Enquanto outros ordenamentos, ao longo da sua história, têm mantido
168
DIAS, Jorge de Figueiredo/ANDRADE, Manuel da Costa – Criminologia. O homem delinquente e a sociedade
criminógena, 2.ª reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, págs. 18 e 19.
169 V., a mero título de exemplo, os arts. 3.º, n.º 4, 5.º, n.ºs 1, 2 e 3, 19.º, n.º 4, 21.º, n.ºs 1 e 3, e 22.º, n.º 1, do
CEPMPL e o título V (arts. 67.º a 96.º) do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais.
170 V. art. 143.º, n.º 3, do CEPMPL. 171
RODRIGUES, Anabela Miranda – Novo olhar sobre a questão penitenciária (Estatuto jurídico do recluso e socialização; jurisdicionalização; consensualismo e prisão), 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pág. 11.
78
posições que ora se afastam ora se aproximam do ideário socializador, Portugal sempre se manteve fiel à orientação ressocializadora172 da execução da pena de prisão173.
Porém, a ideia de reintegração social do recluso sofreu ao longo do tempo uma evolução, tanto ao nível dos textos legislativos, como das próprias práticas. Importa, por isso, caracterizar o conceito à luz do actual quadro legislativo.
A finalidade de reintegração social dos delinquentes emana do princípio do Estado de direito social, ínsito no Estado de direito material, consagrado na Constituição da República Portuguesa nos seus arts. 1.º, 2.º, e 9.º, al. d). O direito à socialização pode-se considerar como uma emanação do princípio da dignidade humana, desde logo acolhido no art. 1.º da CRP.
Essa finalidade primordial da execução da pena de prisão há-de ser alcançada através da participação voluntária do recluso. Como salienta Anabela Miranda Rodrigues174, «o pensamento socializador não permite a imposição de qualquer
tratamento coactivo ao recluso, que não está obrigado a submeter-se ao tratamento. Na base de uma execução orientada pela finalidade de socialização, com o sentido apontado, está o pressuposto de que a ajuda oferecida – o tratamento – só é eficaz com a participação voluntária do recluso. A voluntariedade da participação subjaz à concepção actual do tratamento, sendo dominante no direito comparado.»
A voluntariedade, enquanto característica essencial do tratamento penitenciário, está bem patente no novo Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade. Assim, o n.º 6 do art. 3.º, ao falar em estimular o recluso «a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional e no seu processo de reinserção social», o n.º 1 do art. 4.º na parte em que alude ao «fomentar o sentido de responsabilidade através do desenvolvimento de actividades e programas específicos» e, acima de tudo, o n.º 5 do art. 21.º, quando estabelece que «na elaboração do plano individual de readaptação deve procurar-se obter a participação e adesão do recluso175.»
Também essa característica resulta do facto de nos n.ºs 2 e 4 do art. 3.º constar que «a
172 Assim, a título de exemplo e mesmo nos tempos da Ditadura, o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 38.386, de
08.08.1951, onde se proclamava: «o mais alto valor social é o homem, e é à sua recuperação que os serviços prisionais terão de subordinar os instrumentos de que se servem.»
173 Como o demonstra RODRIGUES, Anabela Miranda – Novo olhar sobre a questão penitenciária, págs. 12-16. 174 Novo olhar sobre a questão penitenciária, pág. 168.
175 Também o Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, no art. 68.º, n.º 1, a propósito da programação
79
execução respeita a personalidade do recluso» e «os princípios da especialização e da individualização do tratamento prisional».
O recluso é livre de não participar no tratamento. Isto porque o tratamento é um direito individual e não um dever que lhe possa ser imposto coactivamente176.
Como corolário deste enquadramento, pode-se falar num direito do recluso ao tratamento penitenciário, enquanto sujeito, e não mero objecto, da execução da pena.
A segunda característica do tratamento é a sua generalização a todos os reclusos. Nenhum recluso pode, à partida, ser excluído das tarefas de tratamento. A generalização resulta directamente do disposto no n.º 3 do art. 3.º do CEPMPL, que impõe a imparcialidade da execução.
A terceira característica é a individualização. Emana do princípio da individualização da execução consagrado no art. 5.º, n.º 1, ao estabelecer que o tratamento prisional tem por base a avaliação das necessidades e riscos próprios de cada recluso. O tratamento tem carácter subjectivo e pessoal. É realizado em função das características pessoais do recluso.
A quarta característica é a normalização. A vida na prisão deve ser o mais possível aproximada das condições do exterior. É nesse sentido que deve ser interpretada a referência do n.º 5 do art. 4.º ao prever que a execução, na medida do possível, «aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade.» No plano institucional, o estabelecimento prisional deve ser mais aberto, permeável e próximo do meio livre. Essa aproximação prisão/sociedade efectiva-se através do esbater, até onde possível, das diferenças entre as condições intra-muros e extra-muros, para que no momento da libertação a sociedade não seja um mundo estranho para o condenado, com a consequente impossibilidade de reintegração. Por isso, «a prisão deve procurar espelhar tanto quanto possível a sociedade em dimensões essenciais da existência humana (afectiva, sexual, educativa e outras). Nesse sentido deve procurar reproduzir as condições que se apresentam em meio livre ou facultar ao recluso as oportunidades de que usufruem o comum dos cidadãos.»177
176 RODRIGUES, Anabela Miranda – Novo olhar sobre a questão penitenciária, pág. 59.
177 CUNHA, Manuela Ivone P. Pereira da – Prisão e sociedade. Modalidade de uma conexão. In Aquém e além da prisão. Cruzamentos e perspectivas (org. M.I.V.P.P. Cunha), Lisboa, 90º Editora, 2008, pág. 28 disponível em
80
Pode-se falar de uma quinta característica, traduzida na programação e faseamento. Está plasmada no n.º 3 do art. 5.º, onde se estabelece que «o tratamento prisional é programado e faseado, favorecendo a aproximação progressiva à vida livre, através das necessárias alterações do regime de execução.» No fundo, é contínuo e dinâmico, devendo adaptar-se às concretas vicissitudes da execução. Assenta na necessidade de ser elaborado um plano individual de readaptação relativamente a todos os reclusos cuja pena, ou soma de penas, seja superior a um ano de prisão178,
plano esse que é obrigatório, independentemente da pena, para todos os reclusos com idade até vinte um anos.
O plano individual de readaptação é um instrumento indispensável na aposta ressocializadora da execução e constitui o guia orientador de todo o tratamento penitenciário, com a indicação o mais clara possível dos objectivos a atingir durante o cumprimento da pena e das respectivas estratégias179. O objectivo é preparar o recluso
para a liberdade, estabelecendo as medidas e actividades adequadas ao tratamento prisional, bem como a sua duração e faseamento, nomeadamente nas áreas de ensino, formação, trabalho, saúde, actividades sócio-culturais e contactos com o exterior. Pretende-se que a reclusão seja aproveitada como um tempo de valorização pessoal, profissional e escolar do condenado180.
Mas se o tratamento é voluntário por parte do recluso, se o sistema prisional deve apresentar-lhe um plano que constitua o guia do tratamento e se se pretende obter a sua adesão ao plano, então estamos perante algo muito próximo de uma contratualização. É sabido que o essencial de um acordo está na apresentação de uma proposta com um certo conteúdo e na sua aceitação pelo destinatário. É por isso que autores como Anabela Miranda Rodrigues afirmam que o tratamento penitenciário se alicerça hoje no consensualismo e contratualização181.
Outra característica é a abertura, no sentido da facilitação dos contactos dos reclusos com o exterior. São vários os meios utilizados, como as visitas, a
178 Art. 21.º, n.º 1, do CEPMPL.
179 LEITE, André Lamas – Execução da pena privativa de liberdade e ressocialização, pág. 30.
180 A reclusão tem uma função meramente instrumental. O cumprimento da pena não é um fim em si mesmo mas
um mero meio de atingir determinados fins, pois pretende-se que o recluso seja restituído à sociedade recuperado e preparado para a vida em meio livre.
81
correspondência e outros meios de comunicação, e as licenças de saída – arts. 58.º a 85.º. Além disso começa a esboçar-se uma tentativa idealizada de abertura do tratamento à comunidade. É uma tendência ainda recente e incipiente. Espelho disso é o n.º 7 do art. 3.º do CEPMPL, ao dispor que «a execução realiza-se, na medida do possível, em cooperação com a comunidade.» Também no n.º 1 do art. 48.º consta uma emanação dessa característica, pois estabelece que «na concepção, execução e avaliação de programas, os serviços prisionais podem obter a colaboração de instituições universitárias e outras entidades especializadas.»
Finalmente, descortina-se uma característica de humanização. Não é algo novo no nosso direito, pois já no preâmbulo dos secretos nºs 22, 23 e 24, publicados com a data de 16.05.1832, se fazia constar que «os presos ou detidos estão debaixo da protecção das Leis, e devem ser tratados com humanidade (…). A detenção não traz consigo mais do que a privação da liberdade.» Nessa mesma antiga linha se insere o n.º 2 do art.º 3.º do CEPMPL ao estipular que «a execução respeita a personalidade do recluso e os seus direitos e interesses jurídicos não afectados pela sentença condenatória.» Este último preceito concretiza o artigo 30.º, n.º 5, da Constituição, onde se dispõe que «os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurança privativas de liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução.»
Daqui resulta, além do mais, o estabelecimento de um limite aos métodos utilizados no tratamento penitenciário, os quais devem respeitar a personalidade do recluso182, os seus direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Após a explicitação do conceito e regime do tratamento penitenciário, estamos agora em condições de estabelecer a relação deste com as medidas de flexibilização da execução da pena.
Consistindo o tratamento no conjunto de actividades e programas de reinserção social que visam a preparação do recluso para liberdade e devendo o plano individual de readaptação estabelecer as medidas adequadas àquele, designadamente
182 Estão vedadas, em geral, todos os actos que consistam em tratamentos desumanos e degradantes, que ponham
em causa o livre desenvolvimento da personalidade, as experiências médicas ou científicas sobre os reclusos, bem como actos invasivos como a castração terapêutica, as lobotomias, etc.
82
em termos de «contactos com o exterior», a conclusão lógica é que as medidas de flexibilização, como meio por excelência de o recluso contactar com o exterior, inserem- se no tratamento penitenciário. São uma das várias medidas ou actividades em que se decompõe o tratamento penitenciário.
É por isso que «as licenças de saída, podendo ser concedidas se verificados certos pressupostos, só o devem ser em função das exigências e evolução do tratamento (e não automaticamente, em função da mera verificação daqueles pressupostos)»183. Ou
seja, a concessão das medidas de flexibilização pressupõe uma compatibilização destas com as necessidades globais do tratamento prisional e o estado de evolução do recluso. Daí que a boa conduta prisional não seja decisiva para a concessão da medida, mas sim o índice de preparação para a vida em liberdade resultante da avaliação da execução da pena.
Conclui-se assim que as medidas de flexibilização têm natureza instrumental relativamente ao tratamento penitenciário.