No que diz respeito às primeiras, as teorias da punição, que apelam às filosofias ou fins penais, vários/as autores/as se têm debruçado sobre esta temática, nomeadamente referindo que estas são um dos determinantes mais importantes das decisões sentenciais3. A importância da consideração desta temática é muito bem ilustrada nas palavras de Dias (2001) quando refere que
a razão de um tal interesse e da sua persistência ao longo dos tempos está em que, à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do Direito penal que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questão dos fins das penas constitui, no fundo, a questão do destino do Direito penal e, na plena acepção do termo, do seu paradigma. (p. 66)
A categorização mais comum na literatura não jurídica organiza estas filosofias penais em quatro tipos (que se desdobram em cinco): reabilitação, prevenção (geral e especial, ou também designada individual), punição/retribuição e incapacitação (Ashworth, 1996; Carroll, Perkowitz, Lurigio, & Weaver, 1987; Hogarth, 1971; Spohn, 2002). Existem algumas propostas ligeiramente distintas como é o caso da de McFatter (1978) que no seu estudo considerou apenas três estratégias de sentenciar: a retribuição, a reabilitação e a prevenção, e de Mackenzie (2005) que substitui a punição/retribuição pela denúncia4.
Definindo muito brevemente cada uma delas, uma atuação judicial orientada para a retribuição ou punição focar-se-ia, então, em punir quem cometeu um crime na medida justa do mal causado, em proporção com a seriedade do crime e com a culpa do/a agente, independentemente dessa pena poder vir ou não a prevenir futuros crimes.
3 De tal forma que voltaremos a este tema, na parte da exposição dos aspetos legais e extra-legais que
influenciam as sentenças, explorando um pouco mais os dados na investigação acerca desta relação.
Por outro lado, uma atuação orientada para uma filosofia de reabilitação considera que as características da pena (natureza e duração) devem ser definidas em função do potencial de reabilitação de quem é julgado e ter como propósito permitir as condições de mudança (recuperação ou tratamento) para que aquele/a não volte a cometer crimes.
Uma filosofia penal centrada na prevenção orienta-se para o propósito de evitar o cometimento de novos crimes, nomeadamente pelo facto do malefício causado pela pena exceder os benefícios do cometimento do crime. A pena deve então ser suficientemente significativa para dissuadir quem infringiu a lei – prevenção especial –, assim como dissuadir a restante população de cometer o mesmo acto – prevenção geral.
Por último, uma atuação judicial orientada por uma filosofia penal de incapacitação centra-se na ideia de proteger a sociedade de quem a pode lesar, nomeadamente pela sua reclusão. A pena, neste caso, deve orientar-se em proporção à avaliação da perigosidade de quem é julgado.
A proposta de Spohn (2002) (que não divide a prevenção nos seus dois tipos possíveis), organiza as quatro filosofias que acabamos de expor em duas abordagens: a retributiva e a utilitarista que incluiu a reabilitação, a prevenção e a incapacitação. A organização desta autora faz salientar que enquanto a primeira abordagem, a retributiva, se centra no ato cometido e no sujeito infrator, as filosofias incluídas na segunda, a utilitarista, centrar-se-iam no resultado positivo que a pena pode permitir atingir.
Asworth (1996) acrescenta àquelas quatro, ainda que sublinhando que não se tratam de teorias da punição, as teorias restaurativas e reparativas que defendem que as penas devem perseguir fins de restituição e reparação do mal causado pelo crime e ser definidas de acordo com este. Tratam-se, portanto, de teorias orientadas para as vítimas que, para além disto, privilegiam as penas baseadas na comunidade, preterindo as detentivas, numa lógica que contempla a reabilitação de quem infringe a lei.
Recuando ao próprio domínio do Direito e nomeadamente a partir de uma figura incontornável da realidade portuguesa – Jorge de Figueiredo Dias – os fins das penas são organizados em duas teorias fundamentais: as teorias absolutas, ligadas às doutrinas da retribuição ou da expiação, e as teorias relativas, ligadas, por um lado, às doutrinas de prevenção geral e, por outro, às doutrinas de prevenção especial; às quais acrescenta as teorias mistas ou unificadoras, que descreve como variantes destas duas que têm tentado a sua combinação (Dias, 2001).
Para as teorias absolutas a pena constitui-se como um instrumento de “retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime e nesta essência se esgota” (Dias, 2001, p. 67). Isto é, para esta teoria outros efeitos laterais que possam advir da pena, por mais socialmente relevantes que possam ser, não competem nem interferem na essência fundamental da pena cumprir o fim de ser a justa paga pelo mal exercido pelo crime, na justa equivalência do dano causado e da culpa do/a agente (Dias, 2001). Trata-se, portanto, segundo este autor, de uma doutrina social-negativa. Discutindo a compatibilidade desta essência com os princípios do Direito atuais, nomeadamente recusando a doutrina que lhe subjaz como teoria dos fins das penas e caracterizando os seus meios como “inidóneos e ilegítimos” (Dias, 2001, p.71) a um Estado democrático, que deve limitar-se a proteger bens jurídicos e não atuar como “entidade sancionadora do pecado e do vício” (Dias, 2001, p.71), Dias ressalva o seu mérito em termos da definição da culpa como princípio absoluto de toda a aplicação de penas.
As teorias relativas consideram a pena um instrumento de prevenção que se traduz num mal para quem a sofre mas cujo sentido não se pode resumir a esse, tendo, por outro lado, de cumprir um fim social-positivo, nomeadamente a prevenção ou profilaxia criminal, finalidades de toda a política criminal. Dentro destas faz-se a distinção entre as doutrinas de prevenção geral e as doutrinas de prevenção especial ou individual.
Para as doutrinas da prevenção geral a pena é “um instrumento político-criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efetividade da sua execução” (Dias, 2001, p. 74). Quando a pena é concebida como forma de intimidar as outras pessoas através do sofrimento provocado pela sua aplicação, fala-se de prevenção geral negativa ou de intimidação.
Por outro lado, fala-se de prevenção geral positiva ou de integração quando a pena é aplicada com o intuito de
manter ou reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos ... como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar. (Dias, 2001, p. 75).
Para este autor, estas doutrinas, ao contrário das de retribuição, ligam-se efetivamente à função do Direito penal de proteger os bens jurídicos, nesta âmbito
percebendo-se que se exija de uma pena que ela atue preventivamente sobre uma comunidade, tanto em termos da ameaça abstrata, como em termos da sua aplicação e execução. Relativizando o argumento mais comum das críticas apontadas às doutrinas de prevenção geral, Dias salienta que ele aponta a “indiscutível fraqueza teorética e prática” (Dias, 2001, p. 77) daquelas quando consideradas apenas no seu cariz negativo, tanto pelo facto de não se poder determinar quanta pena é necessária para esse fim, quanto pelo facto de, com esse propósito, poder haver a tendência para se procurarem penas cada vez mais severas e desumanas e, assim, o Direito penal converter-se num “Direito penal do terror” (Dias, 2001, p. 77). Esta crítica, segundo o autor, não se estende à vertente positiva da prevenção geral, uma vez que esta, visando a proteção da confiança geral na validade e manutenção das normas jurídicas, não deixa de permitir que se encontre uma pena, por princípio, que seja justa e adequada à culpa do/a agente e limitada por esta, no sentido da preservação da “inviolável dignidade humana” (Dias, 2001, p. 78).
Para as doutrinas de prevenção especial ou individual a pena deve cumprir fins de prevenção da reincidência, sendo portanto um “instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes” (Dias, 2001, p. 78). Segundo as palavras de Roxin (1998) (saindo então do contexto Português) “corrigindo o corrigível, isto é, o que hoje chamamos de ressocialização; intimidando o que pelo menos é intimidável; e, finalmente tornando inofensivo mediante a pena de privação da liberdade os que não são nem corrigíveis nem intimidáveis” (p. 20). Estas distintas formas de como a pena deve cumprir esta finalidade está na base da distinção entre as vertentes positiva e negativa destas doutrinas.
A própria prevenção especial negativa ou inocuização pode visar tanto a intimidação individual quanto, numa lógica de defesa social, a separação ou segregação do/a agente, no sentido da “neutralização da sua perigosidade social” (Dias, 2001, p. 79).
No outro extremo da prevenção especial, situa-se a prevenção especial positiva ou de socialização que visa a (re)inserção social, a (res)socialização. Nesta lógica das penas, pode procurar-se tanto a reforma interior do/a delinquente, conseguida através da sua adesão às normas jurídicas, quanto, numa perspetiva médica, o tratamento das tendências para o cometimento de crimes, em última instância com o propósito final de
criar as condições para que aquele/a possa, futuramente, continuar a sua vida sem o cometimento de crimes e sempre dentro duma lógica de “conteúdo mínimo da socialização” (Dias, 2001, p. 81-82) no sentido da preservação da dignidade humana, num “Direito penal próprio do Estado de Direito” (Dias, 2001, p. 82).
Na perspetiva de Dias (2001), a prevenção especial não se pode assumir como finalidade única da pena por dois argumentos. Por um lado, pelo facto de que, por essa abordagem, uma pena poderia ter de se manter enquanto a (res)socialização do/a agente não tivesse sido conseguida, o que poderia decorrer em penas desumanas para pequenos delitos, frequentemente associados a práticas repetidas. Pelo outro lado, pelas dificuldades com que os seus princípios se deparam, nos casos em que a socialização se pode revelar desnecessária. Em situações deste tipo, por exemplo, numa situação de um homicídio passional ou em situações de criminalidade de colarinho branco, os princípios que justificariam a atribuição de uma pena, se não se colocam de forma saliente necessidades de ressocialização, não deixam de nos remeter, em alguma medida, para fins que se aproximam da retribuição. Dias (2001) complexifica assim, deste modo, toda esta questão, nomeadamente mostrando como a defesa única de um único fim para a pena, neste caso concreto, a prevenção especial levanta inevitavelmente conflitos e paradoxos.
Apesar disto, a lógica da prevenção especial, nomeadamente na sua vertente positiva, é considerada por Dias (2001) “tão prezável quanto indispensável” (p. 80), na medida em que revela
uma particular sintonia com a função do Direito penal como Direito de tutela subsidiária de bens jurídicos; pois não é outra coisa que se pretende com aquela tutela, afinal, quando com a pena se visa atuar sobre o delinquente no sentido da prevenção da reincidência. Ao que acresce que o Estado só se afigura instância legítima para infligir ao delinquente uma pena que de todo o modo constitui um mal quando a esse mal pode ser assacado carácter social-positivo, tal como se encontra no pensamento da socialização; e mesmo no da defesa social, nos casos excepcionais em que a socialização se revele inalcançável ou desnecessária, mas os interesses de segurança da generalidade prevaleçam notoriamente sobre o mal que com a pena se faz sofrer ao delinquente. E ao que acresce ainda que o Estado tem o dever de auxiliar os membros da comunidade colocados em situação de maior necessidade e carência social, a eles oferecendo – não impondo – os meios necessários à sua (re)inserção social. (Dias, 2001, p. 81).
O grupo de teorias que Dias (2001) acrescenta aos dois fundamentais acabados de descrever são, então, as teorias mistas ou unificadoras, que, por sua vez, se podem
dividir pelas teorias que ainda contemplam a retribuição e as teorias que apenas se baseiam em princípios preventivos.
O primeiro tipo das teorias unificadoras, ou seja, aquelas que contemplam a retribuição, é considerado inaceitável por Dias (2001), sendo resumido por este autor como procurando a aplicação de uma “pena preventiva através da justa retribuição” (p. 84), ou seja, onde a essência primária reside na retribuição da culpa, e de forma acessória, se contempla a intimidação da comunidade e a ressocialização do/a agente.
O segundo tipo de teorias unificadoras, designadas de teorias da prevenção integral, postulam que a combinação dos fins das penas apenas pode contemplar a prevenção, geral e especial, excluindo, em absoluto, qualquer elemento retributivo, expiatório ou compensatório. Também este tipo de teorias é recusado por Dias (2001) na medida em que considera que o já referido respeito pela dignidade da pessoa, na intervenção penal, fica comprometido na recusa total da conceção retributiva e decorrentemente da culpa enquanto limite da pena, ou, da sua substituição pelo conceito de perigosidade ou pelo princípio da proporcionalidade. Fora da abrangência desta crítica, Dias (2001) situa a conceção de Roxin, que defende que a pena deve servir exclusivamente fins de prevenção geral e especial mas mantendo a culpa como pressuposto da pena e limite da sua medida. No entanto, discute o facto de que a consideração de uma moldura de culpa para a aplicação da pena tem a implicação de que a ideia basilar da retribuição volte a entrar neste processo, ainda que de forma encoberta e latente, através do propósito de compensação da culpa, “degradando os propósitos preventivos, que deveriam ser únicos, para meros “corretores” da fundamental correspondência entre culpa e pena” (Dias, 2001, p. 87).
De toda a apresentação e críticas relativamente àquilo que designa de problema dos fins da pena, Dias (2001) conclui dizendo que deve ser “a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial; e não a culpa, como tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa, que fornece uma “moldura da culpa”” (Dias, 2001, p. 107) sendo estas considerações de prevenção especial “em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação” (Dias, 2001, p. 110-111), que vão determinar a medida da pena, limitada de forma inultrapassável pela culpa.
pena só podem ser preventivos (nas variantes já expostas: prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa) e não retributivos, o que na prática implica que uma pena, seja na sua ameaça, aplicação ou execução, só pode procurar o objetivo de prevenção da prática de futuros crimes, tendo como finalidade primária “o restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime.” (Dias, 2001, p. 105- 106).