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Embora adquira um perfil mais nítido a partir desse processo que se encerrou no século XVIII, a ideia de dignidade humana não vai se consolidar no vocabulário jurídico logo nesse contexto histórico: tanto as declarações de direitos americanas, como a Declaração de

Direitos do Bom Povo de Virgínia e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, ambas de 1776, quanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)

francesa – sem dúvida, a principal Declaração de direitos humanos até as duas de 1948, a americana e a das Nações Unidas, que inclusive se inspiraram nela –, apesar da manifesta influência dos contratualistas modernos (notadamente Locke e Rousseau), consentiram com uma série de discriminações decorrentes de um elitismo incompatível com os direitos por elas consagrados e com a ideia de dignidade humana.

Pode-se observar tal influência, por exemplo, no texto da Declaração de Virgínia: “Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem, por nenhum acordo, privar ou despojar sua posteridade, a saber: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade, e de buscar e de obter a felicidade e a segurança” (art. 1º). A Declaração de Independência, por sua vez, dispõe que “[...] todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade”. Acrescenta que os governos instituídos entre os homens para assegurar esses direitos retiram “seus justos poderes do consentimento dos governados”. Influenciada pelas anteriores, a Declaração francesa de 1789 enuncia o seguinte: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum” (art. 1º). “A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão” (art. 2º).

As declarações americanas, embora reconheçam a liberdade e a igualdade natural como “direitos inerentes” ao ser humano, abdicam do reconhecimento de uma igualdade de

137 _{Como a contribuição da filosofia kantiana para o princípio da dignidade humana – especialmente quanto à sua} justificação racional – é o objeto central deste trabalho, tal assunto será tratado mais adiante, no capítulo III.

cunho socioeconômico, assim como dos direitos políticos e civis dos negros, das mulheres e dos índios. Um dos intrigantes paradoxos da história dos direitos humanos, que perdurou até o final da Guerra Civil americana (1861-1865), com a atribuição da igualdade civil aos negros pelas emendas constitucionais 13, 14, e 15, consistiu no fato de aquelas declarações haverem surgido justamente num Estado de regime escravista. Conforme relata Ricardo Rabinovich, no monumento em Washington dedicado a George Mason (1725-1792), autor da Declaração de Virgínia, consta a sua referência acerca da escravidão como “aquele veneno lento, que está contaminando diariamente a mente e a moral do nosso povo”. No entanto, ele mesmo era proprietário de escravos138. O caso de Thomas Jefferson (1743-1826) é ainda mais incoerente: ele, que lutou pela abolição da escravidão e tentou, sem êxito, redigir a Declaração de Independência nesse sentido, acreditava que os escravos libertos deveriam ser pacificamente deportados, em vez de permanecer nos Estados Unidos. Ele, que também acreditava que a amálgama entre brancos e negros produzia uma degradação contrária à excelência da natureza humana, manteve uma longa relação secreta com a escrava Sally Hemings, a qual nunca foi libertada e que lhe deu filhos que também viveram como seus escravos139. Ainda que a Declaração de Independência trouxesse um parágrafo – provavelmente devido a Jefferson – reprovando a escravidão em seu texto original, ele foi riscado para satisfazer os interesses da Carolina do Sul e da Geórgia, de tal modo que ambas as declarações, afinal, optaram por se calar em relação a essa prática.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) surgiu no contexto da Revolução Francesa, cujo grande objetivo era o de subverter a situação de desigualdade que até então vigorava na França. Segundo Eduardo Rabenhorst, a transição ocorrida a partir do Renascimento, do feudalismo ao capitalismo, em vez de alterar o cenário de estratificação social desse país, acentuou-a ainda mais: “A desigualdade diante da lei foi mantida com seus privilégios fiscais para o clero e para a nobreza. A servidão continuou a existir. O acesso aos cargos públicos era limitado a determinadas classes de indivíduos. O direito e a propriedade também”140. Por isso, como reação a essa desigualdade jurídica, a segunda parte do art. 1º daquela Declaração, ressaltou que as distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. Do mesmo modo, a última parte do art. 6º dispôs que: “[...] Todos os cidadãos, sendo iguais aos olhos da lei, são igualmente admissíveis a todas as dignidades e a todas as posições

138 _{RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo David. Derechos humanos: una introducción a su naturaleza y a su} historia. Buenos Aires: Quorum, 2007, p. 166.

139 _{RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo David, op. cit., p. 167.}

140 _{RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília} Jurídica, 2001, p. 36.

e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos”. Trata-se, entretanto, assim como nas declarações americanas, do reconhecimento de uma igualdade perante a lei, isto é, uma igualdade simplesmente formal, e não material (socioeconômica). Além disso, embora a França não enfrentasse o problema da escravidão no seu território europeu, ela era praticada amplamente no seu território colonial, circunstância essa que sequer foi mencionada na Declaração de 1789. Importa destacar, ainda, que, se a ideia de dignidade humana não foi incorporada efetivamente por essas declarações de direitos no que tange ao seu conteúdo, o mesmo ocorreu no que se refere à sua forma, haja vista que a palavra “dignidade” praticamente não é utilizada. Quando aparece, ainda que na tentativa de reduzir a desigualdade jurídica, ela é empregada no seu sentido sociopolítico.

A ideia de dignidade humana – ao lado dos direitos humanos – só vai emergir e se consolidar no vocabulário jurídico mais tarde, como uma reação da comunidade internacional ao totalitarismo dos regimes nazi-fascistas e às atrocidades por eles cometidas no contexto da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), “que ultrajaram a consciência da Humanidade”141. Além desse marco histórico, certamente foi decisiva a existência prévia de uma concepção de homem igualitária e universalista, que superasse qualquer distinção, como as relativas ao sexo, à origem étnica, à nacionalidade, à religião e à saúde, em virtude de uma dignidade que é comum a todos os membros da espécie humana. Desse modo, a partir de meados do século XX, os documentos normativos internacionais e nacionais passaram a reservar uma posição de destaque à ideia de dignidade humana, assumindo esta a função de princípio fundamental da ordem jurídico-política.

No plano internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pelas Nações Unidas desde 1948, preconiza que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” (Preâmbulo) e declara, em seguida, que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (art. 1º). No mesmo ano, alguns meses antes da aprovação da Declaração Universal, influenciada por seus

141 _{Essa frase mencionada no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 também remete} ao preâmbulo da Carta das Nações Unidas de 1945, onde se lê o seguinte: “Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla [...]”.

trabalhos preparatórios, aprovou-se, na IX Conferência Internacional Americana em Bogotá, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que abre seu texto considerando “Que os povos americanos dignificaram a pessoa humana e que suas constituições nacionais reconhecem que as instituições jurídicas e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como finalidade principal a proteção dos direitos essenciais do homem e a criação de circunstâncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcançar a felicidade”. Logo depois, assinala que “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, como são dotados pela natureza de razão e consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os outros” (Preâmbulo). Convém ressaltar que ambas as declarações já reconheciam os direitos de primeira (civis e políticos) e de segunda (sociais, econômicos e culturais) geração. Não apenas essas, mas todas as principais declarações internacionais sobre direitos humanos seguintes fazem expressa menção à dignidade humana como um conceito básico142.

No plano nacional, a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, no seu art. 1º, dispõe que “a dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder estatal”. Com aprovação em 23 de maio de 1949, poucos anos após o fim da Segunda Guerra Mundial, esse documento, juntamente com as citadas Declarações de 1948, sobretudo a das Nações Unidas, constitui o exemplo emblemático da opção por fundar toda a ordem jurídico-política sobre a base da dignidade humana, a fim de evitar o regresso a ideologias e a práticas desumanas. Daí em diante, com esse mesmo objetivo, muitas outras Constituições passaram a reconhecer expressamente a dignidade humana como um princípio fundamental143, e, mesmo em países cujas Constituições não a reconheceram expressamente, a dignidade humana foi recepcionada por via da interpretação construtiva dos juízes, como no caso da França, onde duas decisões deram à dignidade humana o status de norma jurídica – a primeira do Conselho Constitucional francês, em 27 de julho de 1994, relativa à bioética; e a segunda do Conselho de Estado, em 27 de outubro de 1995, sobre o lançamento de anões.

Na Constituição brasileira de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana, de forma inédita no constitucionalismo pátrio, foi expressamente inserido no “Título I – Dos

142 _{No mesmo sentido, os instrumentos internacionais mais importantes sobre bioética adotam tal princípio como} conceito básico a fim de estabelecer certos limites aos crescentes poderes das intervenções biotecnológicas sobre a humanidade. Por exemplo, na Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada pela UNESCO em 1997, a noção de dignidade humana é empregada 15 vezes ao longo do seu texto. 143 _{Apenas a título ilustrativo, fazem referência à dignidade humana: Constituição do Paraguai (Preâmbulo e art.} 1º e 46); Constituição do México (art. 3.1 e 25); Constituição de Portugal (art. 1º); Constituição da Espanha (Preâmbulo e art. 10, I); Constituição da Itália (art. 3º e 41); Constituição da Bélgica (art. 23); Constituição da Grécia (art. 7.2); Constituição da Suíça (art. 119); Constituição da Irlanda (Preâmbulo); Constituição da Suécia (art. 2º); Constituição da República Tcheca (Preâmbulo); Constituição da Finlândia (art. 1º); Constituição da Polônia (Preâmbulo e art. 30); Constituição da Lituânia (art. 21); Constituição da Eslovênia (art. 34); Constituição da Rússia (art. 7º); Constituição da África do Sul (Seções 7ª e 10); Constituição de Israel (art. 1º).

Princípios Fundamentais” como um dos fundamentos da República (art. 1º, inciso III), que se constitui em Estado Democrático de Direito. Tratando desse dispositivo, Ingo Sarlet afirma que o constituinte de 1988 tomou não só uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do poder estatal e do próprio Estado, mas também “reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não o meio da atividade estatal”144.

Conforme será demonstrado a seguir, a posição de proeminência que a dignidade humana assumiu no âmbito da legislação após a segunda metade do século XX, figurando como princípio fundamental do Direito e da democracia, também é sustentada pela doutrina jurídica majoritária nacional e estrangeira, que a considera, nessa perspectiva, como fonte

ética, princípio/valor supremo e, ainda, valor-fonte145 dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Nessa perspectiva, José Afonso da Silva, entende que a eminência da dignidade humana é tal que lhe confere, ao mesmo tempo, a natureza de valor supremo e de princípio constitucional fundamental e geral que deve inspirar toda a ordem jurídica. Para ele, tal princípio constitui o valor supremo e fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito: “Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional”146.

Carmen Lúcia Antunes da Rocha, por sua vez, afirma que a dignidade humana “passa a ser [...] encarecida sobre qualquer outra idéia a embasar as formulações jurídicas do pós-guerra e acentua-se como valor supremo, no qual se contém mesmo a essência do direito que se proteja e se elabora a partir de então”147. Tal autora entende que, no constitucionalismo contemporâneo, o “limite positivo e negativo de atuação do Estado e das autoridades que o representam passou a ser [...] exatamente o da dignidade da pessoa humana, base de todas as

144 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal}

de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 67-68. Oferecendo uma interpretação semelhante,

cf. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista

do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, Fortaleza, a. 2, v. 2, n. 2, p. 49-67, 2001, p. 55.

145 _{A expressão valor-fonte tem inspiração na tese de Miguel Reale, para quem a pessoa é o valor-fonte de todos} os valores: “No centro de nossa concepção axiológica situa-se, pois, a idéia do homem como ente que, a um só tempo, é e deve ser, tendo consciência dessa dignidade. É dessa autoconsciência que nasce a idéia de pessoa, segundo a qual não se é homem pelo mero fato de existir, mas pelo significado ou sentido da existência”. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 211 et seq.

146 _{SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Líber}

Amicorum, Héctor Fix-Zamudio. San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unión

Europea, 1998, v. 1, p. 587-591, p. 589.

definições e de todos os caminhos interpretativos dos direitos fundamentais”148. Em suma, para ela, a dignidade humana é uma “superlei pré-estatal, que se põe no sistema constitucional como princípio fundamental matricial de todas as demais normas, quer de princípio, quer de preceito, que se conjuguem na formulação constituinte”149.

Voltando-se aos direitos fundamentais, Ingo Sarlet sustenta que o art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988, “contém não apenas mais de uma norma, mas que esta(s), para além de seu enquadramento na condição de princípio (e valor) fundamental, é (são) também o fundamento de [...] norma(s) definidora(s) de direitos e garantias, mas também de deveres fundamentais”150. Para ele, por conseguinte, os direitos fundamentais não só encontram – ao menos em regra – o seu fundamento no princípio da dignidade humana, mas também a partir deste “podem e até mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autônomos”151.

Na doutrina jurídica pátria, ainda merece referência a posição de Paulo Bonavides, segundo o qual toda a problemática da legitimidade do poder e do Estado há de passar necessariamente pelo exame do papel normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Acrescenta que “se houver reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados”152.

O caráter fundamental do princípio da dignidade humana também é reconhecido no pensamento jurídico estrangeiro. Jorge Miranda entende, por exemplo, que a unidade de sentido, de valor e de concordância prática do sistema de direitos fundamentais “repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”153. Para ele, “os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos económicos, sociais e culturais comuns, têm a sua fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as pessoas”154. Nesse sentido, ao interpretar o art. 18, item 3, da Constituição da República Portuguesa155, José Carlos Vieira de Andrade afirma que tal princípio atuaria como limite absoluto do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, porque a dignidade humana é “a base dos direitos fundamentais e o

148 _{ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da, op. cit., p. 54.} 149 _{ROCHA, Carmen Lúcia Antunes da, op. cit., p. 56.} 150 _{SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 71.}

151 _{SALET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 71.}

152 _{BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. 2. ed. São Paulo: Malheiros,} 2003, p. 233.

153 _{MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, v. IV, p. 166.} 154 _{MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 167.}

155 _{“Art. 18 [...] 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e} não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”.

princípio da sua unidade material”156. Para chegar a essa conclusão, ele argumenta que “Se a existência de outros princípios ou valores [...] justifica que os direitos possam ser restringidos [...], a ideia do homem como ser digno e livre, que está na base dos direitos, liberdade e garantias, tem de ser vista como um limite absoluto a esse poder de restrição”157.

Os juristas alemães, de modo geral, também atribuem uma posição de destaque ao princípio da dignidade humana, o qual, segundo Michael Kloepfer, foi designado “como valor supremo da democracia livre pelo Tribunal Constitucional Federal; estaria no centro do sistema de valores da Constituição e pertenceria aos ‘princípios constitucionais basilares’ da LF”158. Nesse passo, Christian Starck assinala que a garantia da inviolabilidade significa tanto que a dignidade humana tem validade perante terceiros, abrangendo o dever de proteção do Estado na perspectiva de uma tarefa estatal, quanto que essa garantia não pode ser restringida, salvo quando se verifique a necessidade de proteção de dignidade humana versus dignidade humana – caso em que seria admitida uma restrição por ponderação. No seu entendimento, o princípio em questão “é norma fundamental para toda a ordem jurídica. Todo o Direito deve estar vinculado à insígnia da dignidade do homem; todas as normas devem ser colocadas, tanto na sua (...?) formulação como na sua aplicação, em consonância com esse princípio supremo”159. Copiosos exemplos semelhantes poderiam ser citados ilustrativamente160.

Diante dessas considerações, percebe-se nitidamente que o princípio da dignidade humana possui uma prioridade hierárquica em relação às demais normas jurídicas, ocupando a posição mais significativa dentro da ordem jurídica nacional e internacional. Esse princípio parece, aliás, ter uma força retórica mais persuasiva, notadamente na justificação de medidas de proteção da pessoa humana, do que alguns modelos jurídicos tradicionais, que se tornaram suspeitos por sua extrema vaguidade, tais como: os “princípios gerais de direito”, os “bons costumes”, o “bem comum”, a “ordem pública” e “a moralidade pública”. Mas a noção de dignidade humana está imune a esse problema? Ela é uma noção autoevidente e, por isso, não precisa de uma justificação racional? Como os juristas têm se posicionado frente a essas questões? São esses alguns dos temas sobre os quais se busca refletir no capítulo II.

156 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed.} Coimbra: Almedina, 2004, p. 306.

157 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de, op. cit., p. 306.}

158 _{KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. Tradução de Rita Dostal Zanini. In: SARLET,} Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 145-174, p. 157.

159 _{STARCK, Christian. Dignidade humana como garantia constitucional: o exemplo da Lei Fundamental alemã.} Tradução de Rita Dostal Zanini. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, P. 199-224, p. 219. 160 _{Nesse sentido, cf. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa}

CAPÍTULO II – DIGNIDADE HUMANA E JUSTIFICAÇÃO RACIONAL