Plassering i barneverninstitusjon som surrogat for

Estudadas as técnicas de procriação assistida e algumas das implicações jurídicas delas advindas, mister se faz analisar a responsabilidade civil do médico pela sua prática. Para tanto é preciso fazer uma breve análise desse instituto jurídico.

Um dos principais objetivos da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito e, para que esse fim seja alcançado, são estabelecidos deveres jurídicos. A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que quase sempre causa dano a outrem, gerando um novo dever jurídico: o de reparar o dano. É aqui que entra a noção de responsabilidade civil, que consiste no dever de ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um dever jurídico precedente.295

Há assim, segundo Sergio Cavalieri Filho, um “dever jurídico originário” e outro “sucessivo”, este é chamado por alguns de secundário e aquele de primário. A violação de um dever jurídico originário, causando dano a outrem, faz nascer o dever de indenizar. Nas palavras do autor, a responsabilidade civil é “um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.296

Percebe-se, dessa forma, que o principal objetivo da responsabilidade civil é propiciar a adequada reparação aos que sofreram danos297, restabelecendo o status quo

anter, conforme os ditames constitucionais, uma vez que a Constituição Federal prevê o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5°, inc. V).

295 _{Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 26.} 296 _{Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, cit., p. 26.}

297 _{Francisco José Marques Sampaio, Evolução da responsabilidade civil e reparação de danos ambientais,}

O ato ilícito298 vem definido no artigo 186 do Código Civil299 como aquele ato praticado em desacordo com a ordem jurídica _{− violando direitos − e que causa prejuízos a} outrem. Logo em seguida, no artigo 187300, o Código amplia esse conceito, ao estabelecer que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. O artigo 187 traz, assim, uma nova dimensão de ilícito, consagrando a

teoria do abuso de direito301, ao ampliar a sua noção, imputando ao ato abusivo a natureza de ilícito302_{. Enquanto a previsão do artigo 186 caracteriza o ilícito subjetivo, que exige a}

culpa ou dolo para sua configuração, o abuso de direito caracteriza um ilícito objetivo, aferível independentemente da constatação de dolo ou culpa.303

A conseqüência do ato ilícito é, como dito, a obrigação de indenizar, de reparar o dano, nos termos do artigo 927 do Código Civil: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Ademais, dispõe o parágrafo único desse artigo que essa obrigação independerá de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor, por sua natureza, implicar risco aos direitos de outrem.

Percebe-se que o Código Civil adotou dois sistemas jurídicos de responsabilidade civil: o da responsabilidade subjetiva e o da responsabilidade objetiva. Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, não é possível falar na prevalência de um

298 _{O ato ilícito pode ser civil, penal ou administrativo. O presente trabalho tem como foco o ilícito civil, pois}

visa a estudar a responsabilidade civil dos médicos decorrente das práticas de reprodução humana assistida. Um mesmo ato pode gerar responsabilização tripla, quando são previstas, além do dever de indenizar, sanções criminais e administrativas. Cabe destacar a regra contida no artigo 935 do Código Civil, que estabelece: “A responsabilidade civil independe da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

299 _{“Artigo 186 - Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e}

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

300 _{Esse dispositivo teve como fonte direta o Código Civil português, do qual é praticamente cópia ipsis}

litteris (Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado e legislação extravagante, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 282).

301 _{Também conhecida como teoria dos atos emulativos.}

302 _{Flávio Tartuce, Direito civil, 2. ed., São Paulo: Método, 2006, v. 2, p. 272.}

303 _{Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado e legislação extravagante,}

sistema frente ao outro304. Por sua vez, Sílvio de Salvo Venosa afirma que a regra ainda é a da responsabilidade subjetiva, sendo a objetiva exceção no regime do Código.305

O fato é que os dois sistemas convivem no Código Civil, demonstrando a evolução do instituto da responsabilidade civil que, privilegiando a reparação do dano, passou a não exigir a culpa ou dolo em algunscasos306, como na responsabilidade fundada no risco, implementando, nessas situações, o sistema da responsabilidade objetiva.307

A responsabilidade objetiva está fundada no princípio da eqüidade, segundo o qual aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela resultantes. A atividade exercida pelo agente, pelos danos que pode causar à vida, à saúde e a outros bens, já é considerada lesiva, ensejando a reparação da lesão, independentemente da prova de culpa do agente.308

Nota-se, pela adoção da responsabilidade objetiva fundada no risco, que o dever de indenizar nasce não apenas em decorrência de atos ilícitos, mas também como conseqüência da prática de atos lícitos.309