Ao longo dos tempos, a forma como as pessoas reúnem-se para constituir família foi sendo alterada, de modo que o Direito, como ciência mutante, teve que se adequar a esses novos modelos de unidade familiar.
O Código Civil de 1916 apresentava uma visão restrita acerca do conceito de família, considerando que esta era decorrente exclusivamente das relações derivadas do casamento. Essa perspectiva limitada era claramente percebida através das referências discriminatórias que o Código fazia às relações não constituídas em matrimônio e aos filhos ilegítimos.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a valorização dos direitos sociais, o conceito de família foi ampliado, passando o Direito a albergar sob o seu manto protetor diversas formas de organizações familiares. Assim, as relações havidas ou não do casamento passaram a ser juridicamente protegidas, como, por exemplo, a família monoparental e as relações decorrentes de união estável.
Atualmente, segundo Maria Berenice Dias:
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. (DIAS, 2009, p. 43).
Desse modo, diante das novas considerações a respeito dos laços fundados na afetividade, o entendimento hoje dominante no campo do Direito de Família é o de que a verdade real da filiação não corresponde necessariamente à verdade biológica. Sobre a questão, Maria Berenice Dias (2009, p. 338) conclui que “em matéria de filiação, a verdade real é o fato de o filho gozar da posse de estado, que prova o vínculo parental” e Maria Helena Diniz ensina que:
A verdade real da filiação pode ser biológica ou socioafetiva; o que importa é a vontade procriacional conscientemente assumida e a afetividade. O laço que une pais e filhos funda-se no amor e na convivência familiar. Enfim, ser pai e ser mãe requer um ato de amor, e o amor não conhece fronteiras. (DINIZ, 2007, p. 421).
A filiação não é mais definida unicamente por critérios biológicos e sanguíneos, não se podendo deixar à margem da proteção das normas jurídicas de família as relações baseadas na comunhão de vida e no afeto. Nesse sentido, Maria Helena Diniz apresenta a seguinte definição de filiação:
É o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda, (CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e o filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. (DINIZ, 2007, p. 421).
Tratando da questão do vínculo parental, Maria Berenice Dias ensina que:
Existem três critérios para o estabelecimento do vínculo parental: (a) critério
jurídico – previsto no Código Civil, que estabelece a paternidade por presunção,
independentemente da correspondência ou não com a realidade (CC. 1597); (b)
critério biológico – é o preferido, principalmente em face da popularização do
na dignidade da pessoa humana, segundo o qual pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja vínculo de sangue (grifo original). (DIAS, 2009, p. 326).
Esse conceito mais amplo de família, que considera as unidades familiares baseadas na convivência e no afeto entre os seus membros, é conhecido como modelo eudemonista, o qual consagra o princípio constitucional implícito da afetividade. Paulo Luiz Netto Lôbo sustenta que o referido princípio e a nova visão acerca da filiação estão consagrados na Constituição Federal de 1988 em diversos dispositivos:
(a)Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, §6º); (b) A adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º) (c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226 §4º); não é relevante a origem ou existência de outro pai (genitor); (d) o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput); (e) impõe-se a todos os membros da família o dever de solidariedade, uns com os outros, dos pais para os filhos, dos filhos para os pais, e todos com relação aos idosos (art. 229 e 230). (LÖBO, 2004, online).
Os valores importantes para o bom desenvolvimento da criança não estão condicionados à convivência com os pais biológicos. Na verdade, a criança pode ter uma vida física e psicologicamente saudável fazendo parte de um núcleo familiar diverso daquele que a gerou biologicamente. Nesse sentido, Maria Helena Diniz arremata:
O importante, para o filho, é a comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade como ser humano; o afeto; a solidariedade; e a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno desenvolvimento físico e psíquico, sua segurança emocional e sua realização pessoal. (DINIZ, 2007, p. 478).
A jurisprudência dos nossos tribunais já admite a filiação socioafetiva como garantia de proteção dos direitos do menor, podendo, para se atingir esta finalidade, considerá-la em desfavor da filiação fundada nos vínculos biológicos. É o que se depreende dos seguintes julgados:
EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DESCABIMENTO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA CONSOLIDADA. Mostra-se descabida a ação de investigação de paternidade quando o propósito manifesto é obtenção da herança do pai biológico e quando resta consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai registral durante mais de vinte anos. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70029747441, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 10/03/2010).
EMENTA: DIREITO CIVIL. NEGATIVA DE PATERNIDADE. REGISTRO DE NASCIMENTO EFETIVADO SEM O CONHECIMENTO DO APELANTE. POSTERIOR ANUÊNCIA. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SÓCIO-
AFETIVA. PRIORIZAÇÃO DO DIREITO DO MENOR. SENTENÇA MANTIDA. 1- O que ocorrera foi o que se convencionou chamar de "adoção à brasileira", inicialmente sem a anuência do apelante, que, depois, passou a aceitar e conviver com tal fato. 2 - O longo lapso temporal até que o apelante intentasse a presente ação permitiu a criação de laços afetivos. 3- Pelas peculiaridades do caso, a adoção, mesmo na forma em que se deu, é irrevogável, e entender dessa maneira não significa estar-se apegando a questões humanitárias, mas aplicando o verdadeiro direito na busca da justiça, que aponta para a priorização dos interesses do menor. (Apelação Cível Nº 1832823200080601671, 4ª Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça do CE, Relator: LINCOLN TAVARES DANTAS, Julgado em 17/06/2009). AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA - PATERNIDADE SÓCIA AFETIVA. - Apesar do resultado negativo do exame de DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter sócio afetivo da relação que perdurou por aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem. (Apelação Cível nº 1.0105.02.060668-4/001(1), 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MG, Relatora: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, julgado em 26.04.2007).
Seguindo esse entendimento, Fabíola Santos Albuquerque (2007, online) defende a legalização do parto anônimo no ordenamento jurídico brasileiro sob a ótica de “política pública de proteção à criança, voltada à constituição do direito ao estado de filiação sócio- afetivo e à convivência familiar solidária e democrática, de modo a realizar o melhor interesse da criança”. Sustenta, em outras palavras, que “se deve compreender o instituto como um plexo principiológico funcionalizado aos ditames constitucionais e densificando a dignidade e a integridade física e psíquica da pessoa humana, no caso da criança”.
Nessa linha de pensamento, o parto anônimo representa uma maneira de se garantir à criança não desejada por sua mãe biológica o direito à filiação e a posse do estado de filho, os quais são fundados nos laços de afetividade.
O instituto jurídico do parto anônimo pode ser compreendido, assim, como um meio de se garantir o direito à filiação, considerando-se esse novo modelo eudemonista de família e, a partir daí, assegurar-se a efetivação de outros direitos fundamentais da criança, como o próprio direito à vida e à dignidade, através da inserção daquele que foi rejeitado pela mãe em um novo seio familiar, onde serão desenvolvidas as relações baseadas na convivência e na afetividade.