“A realidade não é uma régua, nem uma série de caixas: não tem marcas distintas, nem conhece separações absolutas52”.
Fernando Pessoa
A expressão “verossimilhança” (verisimilitude) é significativamente empregada por alguns juristas a propósito da “verdade” no processo, como prelecionou Piero Calamandrei.53
Já K. R. Popper 54 escreve que : o “poder de explicação”, “relevância” ou conteúdo de “verdade” de uma proposição é o elemento da definição da “verossimilhança” ou de aproximação da verdade, o que permite elucidar a atividade científica, ou priorizando o fulcro deste estudo, a atividade
49 Nesta escola processual mais contemporânea temos na lição de Ada Pellegrini Grinover: “ o poder- dever
do juiz ao esclarecer os fatos( consiste em) aproximar-se do maior grau possível de certeza...(efetivando assim sua) missão de pacificar com justiça” in ob.cit., p.80.
50 CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960.
51 COSSIO, Carlos. Teoria de la verdad jurídica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954, p.215.
52 PESSOA, Fernando. A essência do comércio- Teoria e prática do comércio in “Obras em prosa”, Rio de
Janeiro: Nova Aguilar, 1986, p.626.
53 CALAMANDREI Piero. Veritá e verosimiglianza nel processo civile. Rivista de Diritto Processuale,
1955, p.6 e ss.
54Karl Popper apud FERRAJOI, Luigi, LUIGI. Direito e Razão-Teoria do Garantismo Penal. São Paulo:
jurisdicional primando por elucidar os fatos que estão sendo perquiridos na seara do processo penal.
A reconstituição dos fatos sub judice, a ser buscada pelo julgador, se constitui em uma missão sujeita a equívocos, no entender de Alice Bianchini55, já que sempre será feita de forma indireta, por meio de uma atividade probatória que não é imaculada ou isenta.
No entendimento da autora, sanada a fase da instrução criminal, surgem para o juiz diversas possibilidades de configurações verossímeis, muitas vezes contraditórias. O magistrado, no entanto, na posse desses materiais heterogêneos tem por tarefa proclamar a verdade fática.
O fato, tão logo, é apresentado ao juiz, este elabora um juízo preliminar que deveria ter um valor provisório ou elementar. Esta primeira hipótese pode ir se reforçando e vir a tornar-se probabilidade para mais tarde transformar-se em certeza.
No dizer de Luis Alberto Warat temos que:
A verossimilitude mostra a ilusão da verdade, porém não os seus determinantes. O raciocínio retórico é eficaz pela ilusão de verdade provocada, sendo pelo valor que está por trás da miragem, fazendo- a manifestar-se desta forma, a verdade que é estabelecida através de um processo, não necessariamente corresponde à verdadeira
55 BIANCHINI, Alice, Verdade real e Verossimilhança fática. Boletim IBCCRIM, ano 6, nº.67, junho 1998,
forma como os fatos se deram. No entanto, ela é a única alcançável, e é virtual .56
Calamandrei57 reconduz a verossimilhança a três sentidos distintos:
1º) Atribui o sentido de afirmação correspondente a uma situação de normalidade, e tem um significado independente e preliminar ao procedimento probatório58.
2º) Mistura os conceitos de verossimilhança e probabilidade, atribui a verossimilhança o sentido correspondente a o de probabilidade, no entanto, em um grau não elevado de probabilidade59 (Probabilidade mínima).
3º) Afirma que no processo a verossimilhança-probabilidade é usada como sub-rogado de verdade60 (Probabilidade máxima).
A verdade processual, segundo Calamandrei61, portanto, é uma verdade histórica obtida através de um juízo histórico sobre os fatos ocorridos. Nesta
56 WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. Porto Alegre: Fabris Editor, 1994, p.115. 57 CALAMANDREI, Piero. Veritá e verosimiglianza nel proceso civile, in “Opere Giuridiche, vol V, p. 616. 58 O juízo de verossimilhança corresponde, justamente, ao primeiro momento da análise abstrata das
alegações da parte, antes do procedimento probatório e baseia-se em momento anterior ao da produção e análise das provas. Está calcado sob uma máxima de experiência que diz respeito a freqüência com que fatos tais como os alegados são reproduzidos na realidade (Calamandrei, ob. cit., vol. V, p.618).
59 Ao lado da concepção de verossimilhança assimilada à verdade processual na medida em que
psicologicamente o juízo da verdade dos fatos é um juízo histórico e, portanto, de verossimilhança, a lei estabelece uma diferenciação e contraposição entre verdade processual e verossimilhança. Em determinadas situações, a lei estabelece outra concepção de verossimilhança que seria contraposta à verdade, para permitir a produção de efeitos num juízo de cognição sumária contraposto ao juízo exauriente e definitivo, o que impõe a verificação do que seria a verossimilhança processual contraposta à verdade processual, bem como das distinções dos demais graus de aproximação da verdade (Calamandrei,ob.cit.,vol. V, p. 618).
60 Pelo observado Calamandrei dá então três sentidos a verossimilhança: primeiro, um sentido restrito
(afirmação qualificada pela idéia de normalidade obtida pelas máximas de experiência): segundo, um sentido de probabilidade mínima; terceiro, um sentido de probabilidade máxima (certeza judicial).
esteira quando se diz que um fato é verdadeiro, diz-se em substância que ele alcançou na consciência do julgador um grau máximo de verossimilhança, suficiente para dar a certeza subjetiva do acontecimento.
Conforme Taruffo62 a verossimilhança diz respeito à afirmação do fato sem qualquer consideração com a prova, inclusive não se refere a sinônimo de prova frágil do fato; pois não exprime conhecimento ou grau de conhecimento, uma vez que o conhecimento é dado apenas pelos elementos de prova da afirmação do fato. (V. Cap V, 5.2)
A partir do que discorremos a respeito de verossimilhança não podemos colocá-la, tão somente, como sinônimo de probabilidade, mas a uma situação na qual o fato não tendo sido provado de maneira plena, porta elementos aptos a julgá-lo credível.
Ainda apontado por Taruffo, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova para julgar aceitável a sua afirmação, mas sim quando a afirmação do fato, em si mesma, aparece conforme a normalidade das coisas (máxima da experiência).
A verossimilhança, na óptica de Taruffo, em síntese ocorre quando pode- se utilizar a máxima da experiência, independente de prova. Entretanto, corroborando com essa análise, temos que um fato reproduzido guarda verossimilhança, quando tende demonstrar a verdade aproximada, no sentido de que a realidade desse fato deve estar inserta na normalidade, perfeitamente correspondente ao que habitualmente acontece em determinado setor da experiência.
Pelo exposto a verossimilhança63 se dissemina na noção de
“aproximação”,“acercamento” da verdade objetiva entendida como “modelo” ou uma “idéia reguladora” que “somos incapazes de igualar”mas da qual podemos nos aproximar.
O caminho da persecução criminal que se alberga no bojo do processo penal é árduo, pois seu escopo é atingir, após extenuante esforço, a verdade alcançável, da qual temos buscado tratar neste estudo.
Na lição de Antonio Magalhães Gomes Filho:
63 Karl.R.Popper apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão-Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT,
2002, p.63 – Popper comenta que a palavra “verossimilhança” é também aplicada por alguns juristas a propósito da “verdade”no processo. Popper sempre se declara devedor da tese de Tarski da verdade objetiva , “como expressão de um ideal” atribui a ele a influência para a gênese do seu conceito de “verossimilhança” ou de “aproximação da verdade (objetiva); e ainda assevera que: “Muitos tem sido induzidos a afirmar que, ainda que não saibamos quão afastados ou quão próximos estamos da verdade, temos a possibilidade de nos aproximar cada vez mais da verdade. Sentia que, na realidade, deveria escrever Verdade com “v” maiúsculo, para deixar bem claro que se tratava de uma noção vaga e metafísica em alto grau diferente da “verdade” de Tarski, que podemos escrever de consciência tranqüila- da maneira ordinária, quer dizer com minúscula. Só há pouco tempo é que me pus a refletir sobre a idéia fundamental de Tarski não apresentava qualquer dificuldade particular. Pois, hoje, não há razão alguma pela qual não devamos dizer que uma teoria corresponde aos fatos melhor do que outra”( cf. K.R. Popper, Congetture, p. 397).
As noções de verossimilhança e probabilidade, como sucedâneos da verdade objetivada no processo, embora útil à identificação de certas características da pesquisa probatória, não implica a aceitação de que uma reconstituição verdadeira dos fatos seja impossível ou desnecessária: além de ser teórica e praticamente viável, a busca da verdade traduz um valor, que legitima a atividade jurisdicional penal.64