Em termos abstratos, a culpa consiste num juízo de valor da conduta do agente por este não ter agido de acordo com o direito, de modo a evitar o dano, tendo escolhido agir contra o direito, quando podia ter agido de forma lícita.
O artigo 78º/1 do CSC não define o tipo de culpa dos administradores, mas o artigo 483º/1 do CC prevê a culpa do agente, quer a título de dolo ou de mera culpa. Quer num caso quer noutro, existe a obrigação de indemnizar (artigo 483º/1 parte final). Sendo que, nos casos de mera culpa, o valor da indemnização pode ser equitativamente fixado em montante inferior ao que caberia aos danos causados, desde que o grau de culpa do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (artigo 494º do CC).
210 Veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I, 6ª ed., Almedina, Coimbra: 2007, p. 297. 211Veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I, 6ª, pp. 296-297. Para que uma norma seja
considerada norma de proteção é preciso que o fim da mesma “consista especificamente na tutela de interesses particulares e não do interesse geral. E exige-se que o dano se verifique no círculo de interesses que a norma visa tutelar”.
74 Relativamente ao critério de apreciação da culpa, o artigo 487º/2 do CC refere que a culpa do agente deve ser avaliada, na ausência de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, tendo em conta as circunstâncias de cada caso.
No caso dos administradores sociais, a culpa será aferida de acordo com o padrão de diligência de um gestor criterioso e ordenado212.
Quanto à prova da culpa, é de notar que o artigo 72º/1 do CSC, relativamente à responsabilidade dos administradores perante a sociedade, consagra uma presunção de culpa. Portanto caberá então aos administradores provarem que agiram de acordo com o comportamento de um gestor ordenado e criterioso, a fim de poderem afastar a presunção de culpa que sobre si recai. Mas apesar de o artigo 78º/5 fazer uma remissão para o artigo 72º, o mesmo não remete para o n.º 1 do referido artigo, o que quer dizer que, no caso concreto do artigo78º/1, não há qualquer presunção de culpa, cabendo ao credor provar a culpa do administrador, tal como resulta do artigo487º/1 do CC213.
3.4 O dano
Segundo ANTUNES VARELA, a obrigação de indemnizar pressupõe que o facto ilícito e culposo tenha causado um prejuízo a alguém (dano). Sendo assim, o dano é “condição essencial” da obrigação de indemnizar214. Para aferirmos o dano que os administradores estão obrigados a reparar, temos que primeiramente fazer uma breve exposição sobre algumas modalidades que o dano pode assumir, como por exemplo o dano patrimonial, o dano direto e o dano indireto.
Relativamente ao dano patrimonial, de acordo com ANTUNES VARELA, consiste na diminuição patrimonial, resultante da diferença entre a situação patrimonial do lesado que existia antes da verificação do facto ilícito e a que resulta após a verificação do
212 Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas perante os credores sociais p. 219. “Assim, se por descuido e falta de zelo, ou de uma forma dolosa, o administrador ou diretor se desvia desse modelo apresentado pela lei, e com isso pratica um facto ilícito, viola uma disposição legal ou contratual destinada à proteção dos credores sociais e provoca um resultado danoso, será obrigado a ressarcir os danos”.
213 COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, P.151. 214 Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 597.
75 mesmo215. Dentro do dano patrimonial encontramos os danos emergentes e os lucros cessantes216. Não trataremos aqui deste assunto.
O dano direto por sua vez traduz-se na perda imediata de um bem ou valor juridicamente tutelado. Ao passo que o dano indireto se traduz numa perda mediata de um bem ou direito, como consequência de um dano direto217.
Assim sendo, o dano dos credores sociais é um dano indireto na medida em que para a sua verificação é necessário em primeiro lugar um dano direto da sociedade que, consequentemente, se vai traduzir na sua diminuição patrimonial ao ponto de esta não poder cumprir com as suas obrigações, ou melhor, não poder pagar os créditos dos respetivos credores218.
Mesmo que a sociedade sofra um dano no seu património e ainda assim consiga cumprir com as suas obrigações, os credores sociais não podem intentar uma ação contra os administradores por não se verificar qualquer dano na sua esfera jurídica. Nestes casos o que pode existir é uma responsabilidade dos administradores perante a sociedade219. Pelo que os credores sociais só podem reagir contra os administradores na medida em que do dano sofrido pela sociedade resulta uma insuficiência patrimonial por culpa destes, que a impossibilita de satisfazer os seus créditos, dano esse que tem de resultar da violação de uma norma de proteção para credores. Porque de outra forma, se a sociedade sofrer um dano em virtude da violação de outras normas que não sejam normas de proteção, ainda que os credores sociais saiam mediatamente lesados, não podem atacar diretamente os administradores sociais. O que podem fazer é lançar mão de uma ação sub-rogatória nos termos dos artigos 606º do CC e 78º e 72º do CSC220.
215 Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 599. 216 Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 599.
217ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 601, de acordo com o autor, os danos diretos “são os
efeitos imediatos do facto ilícito” e os danos indiretos “são as consequências mediatas ou remotas do dano direto”.
218 COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p. 149, e
“Diálogos com a jurisprudência, II- Responsabilidade dos administradores para com credores sociais e desconsideração da personalidade jurídica” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano, 2, Vol., 3 Almedina, Coimbra, 2010, p. 53.
219 COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p. 150. 220 Vide COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, pp.
76 Uma vez que se tem entendido que o dano dos credores sociais é um dano indireto, isto quer dizer também que a responsabilidade civil dos administradores perante os credores está limitada pelo montante dos prejuízos que estes causarem à sociedade221.
3.5 O nexo causal
O artigo 563º do CC prevê que a obrigação de indemnizar apenas existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. De acordo com alguns autores está aqui consagrada a teoria da causalidade adequada. Esta teoria compreende uma vertente positiva e outra negativa.
Segundo MARIA ELISABETE RAMOS, tendo em conta a vertente positiva da teoria da causalidade adequada, para que haja obrigação de indemnizar é necessário que o facto do agente, para além de ser “condição sine qua non do dano”222, seja também, de um modo geral e em abstrato, apto a produzir o dano.
Tendo em conta a vertente negativa da mesma teoria, o facto só deixará de ser causa adequada para produção do dano quando de um modo geral e em abstrato o mesmo se revelar indiferente para produzir o dano, só sendo causa adequada quando para tal tenha também contribuído alguma “circunstância excecional”.
Segundo MARIA ELISABETE RAMOS, o CC, no seu artigo 563º, apenas tem presente o pensamento da teoria da causalidade adequada, não tendo preferência por qualquer das vertentes da teoria em causa. Segundo a autora, “a doutrina prefere” adotar a vertente negativa “nos casos de responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos”223.
MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas perante os credores sociais, pp. 222-227.
221 Vide COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p.
150, e MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas perante os credores sociais p, 226.
222 MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas perante os credores sociais, p.262. De acordo com uma ““formulação positiva” da teoria da causalidade adequada, dir-se-á que o facto será causa adequada do dano sempre que este constitua uma consequência normal e típica daquele, e sempre que, verificado o facto, se possa prever o dano como consequência natural ou como um efeito provável dessa ocorrência”.
223 Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas perante os credores sociais, pp. 261-263.
77 No caso da responsabilidade civil dos administradores ou gerentes, perante os credores sociais, temos de ter em conta a vertente negativa do nexo causal, por se tratar de uma responsabilidade por factos ilícitos.
Concluindo, para que se possa responsabilizar os administradores perante os credores sociais por violação de normas de proteção nos termos do artigo 78º/1 do CSC, torna-se indispensável acharmos uma disposição legal ou contratual de proteção de credores, que são os artigos 18º e 19º do CIRE, e provar em que medida o não cumprimento daquele dever (apresentação atempada da sociedade à insolvência) fez com que o património social se tornasse insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos. Importa salientar que o artigo 18º do CIRE serve para, por um lado, fundamentar a responsabilidade civil dos administradores por insolvência culposa nos termos do artigo 186º/3 a) como por outro lado, serve para fundamentar a responsabilidade societária dos administradores perante os credores sociais por violação de normas de proteção, nos termos do artigo 78º/1 do CSC.
Entendo que o artigo 18º do CIRE é claramente uma norma de proteção para credores, na medida em que impõem um dever. Dever esse que consiste em o devedor requerer a sua declaração de insolvência dentro de determinado prazo. E este dever, por sua vez, tem de ser levado a cabo pelos administradores, ou melhor, pelo órgão de administração do devedor.
No entanto, este dever tem um fim, que é a abertura do processo de insolvência, e com isto procura-se alcançar uma das finalidades do processo de insolvência, que passa ou pela liquidação do património do devedor e a repartição do produto obtido pelos credores, ou por um plano de insolvência que pode prever a recuperação da empresa (artigo 1º do CIRE).
Quer num caso quer noutro, visa-se sempre proteger o interesse dos credores. Com a liquidação do património do devedor e a repartição do produto obtido pelos credores, procura-se, em primeiro lugar, retirar do tráfego jurídico as empresas em situação de insolvência de modo a não agravar a sua situação, bem como a das entidades ou empresas que com ela se relacionam. E, com a recuperação da empresa, o que se
78 pretende é a manutenção das atividades da empresa na titularidade do devedor ou de terceiro e, consequentemente o pagamento aos credores à custa dos respetivos rendimentos da exploração da empresa. Como vemos, procura-se sempre acautelar os direitos dos credores224.
As normas de proteção devem ter como fim a tutela de um interesse particular, podendo visar também a tutela de um interesse geral, mas é importante podermos retirar delas um interesse particular.
As normas de proteção devem determinar em termos precisos a adoção ou não de um determinado comportamento, sendo que o dano deve verificar-se dentro do círculo de interesses protegidos pela norma.
Do meu ponto de vista, o artigo 18º do CIRE enquadra-se perfeitamente no que acabamos de descrever. Tem uma finalidade, que é o processo de insolvência, que por sua vez tem um objetivo, que passa ou pelo plano de insolvência ou pela liquidação do património do devedor para pagar aos credores, e que também determina, em termos precisos, a adoção de um comportamento. Esta consiste na obrigação de o devedor representado pelos seus administradores pedir a declaração de insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.
Repita-se que, apesar de tudo, não basta afirmarmos e provarmos que o artigo 18º do CIRE constitui uma norma de proteção para os credores, é também necessário alegar e provar em que medida o não cumprimento daquele dever fez com que o património do devedor se tornasse insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.
4. Pontos de contactos e diferenças entre responsabilidade insolvencial e responsabilidade societária
A obrigação de indemnizar os credores sociais que recai sobre os administradores no âmbito do CSC, nomeadamente no artigo 78º/1, não depende de um processo de
79 insolvência, sendo que muitas das vezes podemos até estar longe de uma situação de insolvência ou de um processo de insolvência225. Neste caso, a responsabilidade societária é mais abrangente do que a prevista no artigo 189º/2 alínea e) do CIRE, porque esta pressupõe que estejamos perante um processo de insolvência. Mas, por outro lado, a responsabilidade societária é mais exigente relativamente à atividade probatória dos vários pressupostos que constituem a obrigação de indemnizar, porque, aqui, não há qualquer presunção de dolo ou culpa grave no comportamento dos administradores, ao passo que na insolvência culposa temos presunções de dolo ou culpa grave relativamente comportamento dos administradores.
Tratando-se de um devedor insolvente, a ação destinada a indemnizar os prejuízos causados aos credores sociais por violação de normas de proteção passa a correr por apenso ao processo de insolvência, de acordo com o artigo 82º/6 do CIRE. Nos termos do artigo 82º/3, alínea b), no decurso do processo de insolvência, o administrador da insolvência tem legitimidade exclusiva para submeter e dar seguimento às ações destinadas a indemnizar os prejuízos causados à maioria dos credores da insolvência pela diminuição do património integrante da massa insolvente, propostas tanto anteriormente como posteriormente à declaração de insolvência.
Assim sendo, e uma vez que o artigo 82º/3 confere legitimidade exclusiva ao administrador da insolvência, surge a questão de saber por que razão os credores sociais, na pendência do processo de insolvência, ficam limitados ou destituídos do seu poder de ação contra os administradores do devedor insolvente.
A resposta a esta questão parece passar pelo princípio da igualdade de tratamento dos credores226. Parece-me residir aqui um dos pontos de contacto entre uma e outra das responsabilidades.
Vejamos: no que toca aos danos indemnizáveis, a responsabilidade insolvencial é limitada, pois, nos termos da alínea e) do artigo 189º/2, só abrange os créditos não satisfeitos, e não os prejuízos sofridos pelos credores. O mesmo se passa na
225 Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na
lei n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 280.
226 Para mais informações, veja-se MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos administradores”, pp. 471-473.
80 responsabilidade societária, em que a responsabilidade dos administradores perante os credores sociais está limitada pelo montante dos prejuízos que estes causarem à sociedade, e não os prejuízos sofridos pelos credores. Por exemplo, se os prejuízos dos credores for de 200,000 euros e se venha a provar que desse montante os administradores contribuíram com 50 000 euros, os administradores só estão obrigados a indemnizar os credores sociais no valor de 50 000 euros, sendo que peloos outros 150 000 euros, terá que ser a sociedade a responder. Concluindo, os credores não podem exigir mais do que aquilo a que os administradores estão obrigados.
Em ambos os casos, trata-se de uma responsabilidade solidária, o que quer dizer que os credores socias podem exigir o cumprimento da obrigação a qualquer um dos administradores227. E entre os administradores existe o direito de regresso.
Relativamente ao facto relevante (ação/omissão), para efeitos de responsabilização dos administradores perante os credores sociais, as coisas já são diferentes. Na responsabilidade insolvencial, estes factos têm de ser apurados ou praticados dentro do limite temporal dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, ao passo que na responsabilidade societária os factos ou comportamento dos administradores podem reportar-se ou serem praticados muito antes do limite temporal dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, podendo estar também em causa uma atuação com culpa leve228, e não só com dolo ou culpa grave como no caso da responsabilidade insolvencial. Este é um dos pontos de diferença entre uma responsabilidade e outra. Julgo que aqui reside uma das vantagens de se manter esta dualidade de responsabilidades dos administradores perante os credores sociais229. No que toca à imputação de danos, as coisas são bem mais fáceis para os credores sociais no âmbito do processo de insolvência, na medida em que basta que se qualifique a insolvência como culposa para que os administradores do devedor declarado insolvente sejam obrigados a indenizar, não sendo necessário procurar uma norma legal ou contratual de proteção230, ao passo que na responsabilidade societária é preciso
227 Artigos 189º/2 alínea e) do CIRE, e 78º/5 do CSC, que remete para o artigo 73º do CSC. 228 Vide MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p.143.
229 Vide MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p.143.
230 Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na
81 achar uma norma de proteção e fazer-se toda uma atividade probatória para que os administradores sejam obrigados a indemnizar.
direito da insolvência, p.143. refere que na responsabilidade insolvencial, “é facilitada a prova em matéria de danos indemnizáveis, cujo montante está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que os gerou”.
82 V. CONCLUSÕES
Ao longo da minha dissertação cheguei à conclusão de que, com as alterações feitas pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, os credores sociais têm hoje uma maior proteção contra o comportamento doloso ou com culpa grave dos administradores que podem causar danos à sociedade e por sua vez aos credores.
Cheguei ainda à conclusão de que, nos dias de hoje, será mais fácil levar a cabo uma das finalidades do CIRE, no caso, a que consiste em acabar com as insolvências dolosas ou fraudulentas.
Relativamente ao cumprimento do dever de apresentação à insolvência, previsto no artigo 18º do CIRE, concluí que o mesmo implica que o devedor esteja efetivamente numa situação de insolvência atual e não de insolvência iminente. E que, apesar de o artigo 3º/1 se referir ao estado de insolvência como o não cumprimento de obrigações vencidas, o que verdadeiramente importa, segundo a doutrina e a jurisprudência, para a definição do estado de insolvência, é a impossibilidade de o devedor cumprir pontualmente com as suas obrigações, e que o facto de o ativo de uma pessoa ser manifestamente superior ao seu passivo não significa que o mesmo não esteja em situação de insolvência: o que realmente importa é saber se o devedor cumpre ou não cumpre pontualmente as suas obrigações.
O que significa que um devedor que tenha o seu ativo superior ao passivo, se não cumprir pontualmente com as suas obrigações, encontra-se em estado de insolvência. Também pude concluir que para a noção de insolvência basta o não cumprimento de uma única obrigação, desde que a mesma assuma relevância no total das obrigações assumidas pelo devedor, ao ponto de demonstrar que o mesmo não cumprirá com o restante das suas obrigações.
Concluí também que o dever de apresentar a sociedade à insolvência, caso não seja cumprido pode, por um lado, dar lugar à responsabilidade dos administradores por insolvência culposa, prevista no artigo 186º/3, alínea a) do CIRE, e, por outro lado, pode fundamentar a responsabilidade dos administradores perante credores sociais, por violação de normas de proteção, nos termos do artigo 78º/1 do CSC.
83 Atualmente, com a obrigação que recai sobre os administradores de indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, estes (credores socias) não precisam necessariamente de se socorrer do artigo 78º do CSC para responsabilizar os administradores, uma vez que os seus pressupostos são bem mais exigentes do que os pressupostos da insolvência culposa. Contudo, há sempre uma vantagem em se manter essa dualidade de regimes de responsabilidade dos administradores perante os credores sociais sobretudo se pensarmos no limite temporal que é imposto pelo artigo 186º/1 do CIRE. Com efeito, um credor que queira responsabilizar os administradores por atos praticados fora daqueles três anos, não poderá fazê-lo ao abrigo do processo de insolvência, mas sim no âmbito da responsabilidade societária. Claro que, para isso, tem de procurar uma norma de proteção para credores que os administradores tenham violado.
Ao longo da presente dissertação, surgiram diversas dúvidas, às quais procurei dar uma