2 BACKGROUND
2.3 Petri Net
Além da licitação, o projeto de lei prevê a chamada pública para as áreas em disponibilidade. Apesar de claramente atribuir dois regimes distintos (licitação e chamada
203 Dados sobre as licitantes habilitadas nas rodadas de licitação da ANP disponível em http://www.brasil-
rounds.gov.br/Resultado_Rodadas/RESUMO_round1_habilitadas.asp. Acessado em 30 de novembro de 2015.
204 Deve-se, no entanto deixar claro que não passa de um indicativo, uma vez que o número de licitantes
pode ser justificado por outros fatores, como a propensão das empresas petrolíferas assumirem um nível de risco mais elevado.
205 Para maiores informações consultar o Capítulo 2, tópico “Custos de Pesquisa”.
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O tamanho da jazida importa no nível de detalhamento que as pesquisas devem ser realizadas para identifica-las. Isso é, se um mineral tende a ter jazidas pequenas, o nível de detalhamento da pesquisa (escala do mapa) deve ser maior para que consiga confirmar a sua existência. Contudo, se for um minério que possui jazidas com proporções maiores, o nível de detalhamento não precisa ser tão elevado, já que dadas as suas proporções irá aparecer no mapa ainda que de escala menor.
103 pública), não fica clara quais as diferenças entre os procedimentos de ambas. A exposição de motivos determina que a chamada pública será um “procedimento licitatório simplificado”, mas ao analisar o procedimento, não há qualquer distinção explicita que demonstre a simplificação do procedimento em relação à licitação.
O instrumento convocatório da chamada pública será instruído com informações a respeito da localização e as características da área a ser concedida, além da minuta do contrato de concessão, os critérios de julgamento da proposta e os requisitos necessários
para a manifestação do interesse207. Com exceção do último requisito, todos os demais
são exigidos igualmente na licitação.
Os critérios de julgamento da proposta de chamamento público não estão definidos na lei, o que causa insegurança ao particular, mas é possível o entendimento de que os critérios determinados para a licitação poderiam ser igualmente aplicáveis ao
chamamento público208. Nesse caso, as distinções tornam-se ainda mais tênues.
Questiona-se, portanto, o porquê da existência do regime dúplice. Pensa-se em dois motivos principais (i) utilizar o conhecimento minerário já existente para obter o maior valor de outorga possível; e (ii) proteger determinadas reservas contra a exploração. Explica-se.
A licitação implica em alguns ganhos pecuniários ao Estado (bônus de assinatura, bônus de descoberta e participação do resultado na lavra), além dos encargos da atividade
(CFEM209, TAH210, TFRM211, se considerarmos os atualmente existentes). Logo, do
ponto de vista da arrecadação pública, tal modelo é mais interessante. No entanto, (i) o
207
PL nº 5807/2013. Art. 12. O instrumento convocatório da chamada pública conterá informações a respeito da localização e das características da área concedida, a minuta do contrato de concessão, os critérios de julgamento da proposta e os requisitos necessários para a manifestação de interesse. §1º Qualquer interessado poderá solicitar o início do processo de chamada pública, que será aberto a critério do poder concedente. §2º Concluído o processo de chamada pública com a participação de um único interessado, será celebrado contrato de concessão, nos termos desta Lei. §3º Caso exista a manifestação de mais de um interessado, o poder concedente deverá realizar processo seletivo público, na forma do regulamento.
208
PL nº 5807/2013. Art. 11. Nas licitações para concessão de direitos minerários serão considerados, de forma isolada ou combinada, os seguintes critérios de julgamento: I- bônus de assinatura; II – bônus de descoberta; III – participação nos resultados da lavra; e IV – programa exploratório mínimo. Parágrafo único. O edital de licitação poderá estabelecer a utilização de outros critérios de julgamento, desde que combinados com um ou mais dos previstos no caput.
209
Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM)
210
Taxa Anual por Hectare (TAH)
211
Taxa de controle, monitoramento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aprovei76tamento de recursos minerais (TFRM).
104 início da licitação depende tão somente da vontade do Poder Concedente e (ii) para que seja realizada, deve existir competição. Como não há competição sem conhecimento, se esse fosse o único modelo disponível, a aquisição de novas áreas para exploração ficaria inteiramente paralisada até que o Poder Executivo mapeasse o subsolo (atualmente leva em torno de 2 anos para que o CPRM realize o estudo de uma folha, com altos riscos de
não encontrar área com potencial econômico e técnico de exploração)212.
Dessa forma, pode-se ter cogitado da chamada pública como um modelo alternativo no qual a empresa minerária manifesta o seu interesse, mesmo sem ter conhecimento geológico relevante disponível. A partir dessa manifestação, é dada publicidade à solicitação através da chamada pública, que terá o objetivo de oferecer a área a qualquer um que a deseje. Caso exista mais de um interessado, dá-se início ao procedimento licitatório simplificado. O instrumento de convocação que irá estabelecer o critério de julgamento, bem como a minuta do contrato.
No caso de não haver competição pela área solicitada, não haverá os bônus da licitação para o Poder Concedente, mas tão somente os direitos e obrigações advindos do Contrato de Concessão, o qual apresenta um rol mínimo de cláusulas mandatórias, dentre elas o plano de aproveitamento econômico, o conteúdo local, garantias a serem prestadas pelo concessionário, inclusive quanto à recuperação ambiental e realização de investimentos, encargos financeiros e demais valores devidos pelo concessionário ao
Poder Concedente213.
212
Para maiores informações retornar ao Capítulo 2, “Custo de Pesquisa”.
213
PL nº 5807/2013. Art. 14. O contrato de concessão disporá sobre as fases de pesquisa e de lavra e conterá, no mínimo, as seguintes cláusulas: I – a definição do bloco objeto da concessão; II- a obrigação de o concessionário assumir os riscos da atividade de pesquisa e de lavra de minérios; III – o direito do concessionário à propriedade do produto da lavra; IV- o prazo máximo de duração da fase de pesquisa e o programa exploratório mínimo; V- o plano de aproveitamento econômico e os critérios para sua revisão; VI – os critérios para devolução e desocupação de áreas do bloco pelo concessionário, para o fechamento da mina e para a retirada de equipamentos e instalações, incluída a obrigação de recuperação ambiental das áreas afetadas pela atividade, conforme soluções técnicas exigidas pelo órgão ambiental licenciador; VII – os procedimentos para acompanhamento e fiscalização das atividades de mineração; VIII- as penalidades aplicáveis em caso de inadimplemento das obrigações contratuais; IX – os procedimentos relacionados à cessão dos direitos e obrigações relativas ao contrato; X – as regras sobre solução de controvérsias, podendo prever conciliação, mediação e arbitragem. XI – o conteúdo local; XII – a indicação das garantias a serem prestadas pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato, inclusive quanto à recuperação ambiental e à realização dos investimentos ajustados para cada fase; XIII – o prazo de vigência e as condições para a sua prorrogação, e as hipóteses de extinção do contrato; XIV – os encargos financeiros e demais valores devidos pelo concessionário ao Poder Público; e XV – demais direitos e obrigações do concessionário, inclusive a obrigação de indenizar quaisquer danos decorrentes da atividade de mineração.
105 Não fica claro no projeto de lei o que seriam os encargos financeiros, se seriam restritos aos encargos tributários ou se incluiriam algum valor de outorga. Apesar da ausência de concorrência retirar parte do poder de barganha do Poder Concedente em injetar valores pecuniários no contrato, o inciso, tal com está redigido, gera margem à atribuição desses valores, fato que desestimula o nível de investimentos no país devido à elevada discricionariedade atribuída ao Concedente.
A segunda hipótese que se levanta para a adoção dos dois modelos muito semelhantes (licitação e chamada pública) é que o Poder Concedente deseje proteger determinadas áreas que considere estratégicas e, nesse sentido, crie um modelo no qual ele será o único que poderá dar início ao procedimento. Na prática, o dispositivo impede que a área seja explorada até que o Poder Concedente abra um procedimento licitatório, o que está dentro de seu escopo de atuação como o titular do bem minerário. No entanto, do ponto de vista das empresas mineradoras, tal fato gera insegurança quanto à atividade. Tal conduta demonstra um alto nível de intervenção governamental no setor, com elevado poder discricionário, uma vez que (i) não são estabelecidos os critérios para a determinação de uma área como licitável; (ii) qual a frequência que essas áreas podem ser determinadas; e (iii) se a área pode ser considerada licitável, mesmo depois de o particular ter solicitado chamada pública da mesma.