Ainda sobre a ausência de definição e delimitação da expressão utilizada pelo Legislador no caput do artigo 86 da Lei 12.529, merece destaque a discussão que foi travada, tanto em âmbito doutrinário como em âmbito jurisprudencial, em torno da interpretação dos
48 FILHO. Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. São Paulo: Editora Dialética, p. 129.
49 Art. 86, § 4o da Lei 12.529: “Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada;”
termos “Administração” e “Administração Pública”, utilizados pelo Legislador nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8.666, respectivamente. In verbis:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Os incisos supracitados do artigo 87 foram motivo de grandes discussões no que tange à extensão dos seus efeitos, e essa discussão pode ser utilizada analogicamente ao presente trabalho.
Ao descrever a sanção de suspensão temporária (inciso III acima transcrito), foi utilizado o termo Administração, ou seja, o particular estará impedido de participar de licitações e contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos. Por outro lado, ao mencionar a sanção da declaração de inidoneidade (inciso IV), o legislador referiu-se à Administração Pública, o que significa que, declarada a inidoneidade do contratado, ele estará impedido de participar de licitações e contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a sua reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
Marçal Justen Filho50 analisa o emprego desses termos, no qual pode ser feita uma
analogia com o atual estudo:
"Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da
50 FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª edição. São Paulo: Editora Dialética, 2004, p. 605.
redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo ‘Administração’, enquanto o inc. IV contém ‘Administração Pública’. No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa."
José dos Santos Carvalho Filho51, também em sede da referida discussão, comenta:
"Parece-nos que o efeito deva ser sempre extensivo. Em primeiro lugar, não conseguimos ver diferença de conceituação naqueles incisos do art. 6, já que o que podemos constatar é apenas uma péssima e atécnica definição de Administração Pública; com efeito, nenhuma diferença existe entre Administração e Administração Pública.
(...)
Quer dizer: a empresa é punida, por exemplo, com a suspensão do direito de licitar perante uma entidade federativa, mas poderia licitar normalmente perante outra e, como é óbvio, sujeitá-la aos riscos de novo inadimplemento. Para nós não há lógica em tal solução, porque a Administração Pública é uma só, é una, é um todo, mesmo que, em razão de sua autonomia, cada pessoa federativa tenha sua própria estrutura.”
Em síntese, esses entendimentos fundamentam-se na alegação de que não existem diferenças entre os termos “Administração” e “Administração Pública”, utilizados pelo Legislador, e, conseqüentemente, tanto a sanção de suspensão quanto a declaração de inidoneidade têm seus efeitos incidindo sobre todos os órgãos/entidades e entes federativos, não se limitando ao âmbito daquele que aplicou a punição.
Nessa lógica, não há margem para entendimentos distintos do termo utilizado no artigo 86 da Lei 12.529, qual seja, Administração Pública, porque se para estender o âmbito de aplicação da sanção foi determinado que não existe nenhuma diferença entre Administração e Administração Pública, visto que ela é una, o mesmo conceito deve ser estabelecido para estender os benefícios da celebração do acordo de leniência, ainda mais pelo
51 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª edição . Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 241.
motivo de que na Lei 12.529 está prevista a expressão "Administração Pública".
Assim sendo, ficou consagrado pela melhor doutrina que a utilização pela Lei de Licitações do termo "Administração", deve ser entendida em sentido amplo, vinculando toda a Administração Pública. Portanto, como foi estabelecido que, quando se lê "Administração", deve o termo ser interpretado como abrangendo toda a Administração Pública, quando expressamente escrita pelo Legislador a expressão “Administração Pública”, como é o caso do artigo 86 da Lei 12.529, não é passível de qualquer dúvida, devendo-se entendê-lo no sentido amplo e, dessa forma, vinculativo para todos os órgãos integrantes da mesma.
Logo, como a doutrina entende que na Lei de Licitações deve ser entendida como um todo, visto que a Administração Pública é una, uma só, no momento da aplicação dos benefícios do acordo de leniência, a proibição de ação punitiva deve ser estendida a todos os órgãos integrantes da Administração Pública, abrangendo todo o seu âmbito.
A Lei de Licitações não pode usar um conceito amplo e extensivo, e no âmbito da Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o Legislador utilizar expressamente o termo "Administração Pública" e alguns doutrinadores e os próprios órgãos administrativos entenderem que nesse caso se refere à extinção da ação punitiva apenas no âmbito do CADE. Caso haja descompasso na interpretação do termo entre autoridades licitantes e o CADE, estar-se-á diante de uma grande insegurança jurídica, onde é aplicado o conceito desejado no ordenamento, em um juízo arbitrário de conveniência e oportunidade. Como a Administração Pública é uma só, é una, é um todo, o benefício instituído no âmbito da lei do CADE deve ser respeitado por todos os outros órgãos também integrantes da Administração.