THE PERSISTANCE OF CHIKUNGUNYA

a. Das alterações ao Código Penal - Lei nº 8.069 de 13 julho de 1990, Lei nº

8.072 de 25 de julho de 1990 e Lei nº 9.281 de 04 de junho 1996

Não é a proposta desta dissertação analisar todos os crimes sexuais a cada nova alteração e nem fazer um exame detalhado de todos os artigos que dispõem sobre os crimes sexuais. O objetivo é analisar as alterações da redação desses crimes sob uma perspectiva de gênero, de forma que o foco são as alterações e não toda a redação dos crimes sexuais.

Em 1990, houve três importantes alterações no Código Penal, uma delas promovida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de julho de 1990, que acrescentou um parágrafo único ao art. 213 do Código Penal, agravando a pena de um terço, quando o estupro fosse contra menor de quatorze anos de idade.

No mesmo ano, a lei de crimes hediondos, Lei nº 8.072 agravou a pena do crime de estupro, e criou uma causa de aumento de pena, quando o crime fosse praticado contra as pessoas nas condições18 do art. 224 do Código Penal, revogando a alteração anterior, pois estas condições incluem menor de quatorze anos.

Dessa alteração, já se vê uma mudança de percepção no que tange ao requisito mulher do crime de estupro. No comentário da redação anterior, o estupro, quando realizado com menor de 14 anos, não era considerado como conjunção carnal e, geralmente, deveria ser enquadrado em outro tipo penal, pois se entendia que aquela que é menor de 14 e não atingiu

18 _{Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (quatorze anos); b) é alienada ou débil}

mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Consultar a redação do Código Penal em anexo.

a puberdade não era mulher, então, não poderia haver o crime de estupro, pois este compreende “constranger mulher...”. (grifo nosso)

Segue observação de Damásio de Jesus:

Ocorre, porém, que a Lei nº 8.072, de 25 de julho do mesmo ano, ao dispor sobre os crimes hediondos, além de agravar a pena do estupro em seu art. 6º, criou uma causa de aumento de pena (art. 9º), exasperando-a de metade quando praticado o delito contra vítima que se encontra nas condições do art. 224 do CP, alcançando a hipótese de vítima que “não é maior de catorze anos” (alínea a). Quando passou a vigorar o Estatuo da Criança e do Adolescente (14-10-1990), criou-se o seguinte problema: ao estupro e ao atentado violento ao pudor contra menos de catorze anos de idade são aplicáveis os parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do CP, instituídos pela

Lei nº 8.069/90, ou o art. 9º da Lei nº 8.072/90? (DAMÁSIO DE JESUS,

1996, p. 619).

Como se pode perceber por meio dessa citação, a Lei nº 9.281, de 1996, teve como finalidade resolver o dissenso em relação ao aumento de pena dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ao revogar os parágrafos únicos dos art. 213 e 215, que dispunham sobre o aumento de pena quando a ofendida fosse menor de quatorze anos, porém a própria Lei nº 8.072 (dos crimes hediondos) já havia, implicitamente, revogado estes dispositivos.

b. Das decisões judiciais da década de 90

Em relação às decisões, uma do ano de 1991, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que trata de um habeas corpus (Habeas-corpus nº 68.704-1, 10 de setembro de 1991) impetrado pelo agente do crime que alegava não haver provas da materialidade do crime, uma vez que dispensaram o exame de corpo de delito, e além disso, argumenta-se que a vítima trabalha em casas de massagem, sendo esta “a profissão mais antiga do mundo”.19

Em contrapartida, os ministros decidiram pelo indeferimento do habeas corpus, pretextando que a prova testemunhal seria o suficiente para fundamentar a condenação e tornar legítima a sentença condenatória, sendo dispensável o exame de corpo de delito, mesmo que a vítima não fosse mais virgem, nem casada ou mãe de filhos. Pode-se considerar que este fato seria um avanço no meio jurídico, no que concerne ao direito das mulheres, pois se, antes, o julgamento das decisões ficavam aprisionadas à exigência da virgindade ou da

19 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 68.704-1. Brasília, DF, 10 de setembro de 1991.}

Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 04 de out 1991. p. 206. Disponível em:

prova (materialidade) pelo exame de corpo de delito, nesta decisão, os ministros não recusaram as provas materiais e não disseram que elas eram dispensáveis, apenas deixaram de ser fundamentais para a decisão e possível condenação, levando em consideração o testemunho dos fatos e, principalmente, da própria vítima.

Na década de 90, o movimento feminista, no Brasil, já tinha passado por vários momentos de sua luta, as mulheres já tinham conquistado o direito ao voto, o conceito de gênero já existia como uma forma de denunciar as desigualdades construídas nas relações entre homens e mulheres, o papel destas passava por um momento de reconstrução, contudo, na lei penal dos crimes sexuais, a redação ainda trazia termos moralistas desta mulher, como “mulher honesta”, “mulher virgem”.

Na próxima decisão20 (Recurso Especial nº 79201, 24 de março de 1997), o teor consistia em configurar se o crime de corrupção de menores seria um crime material, quando se exigia o resultado para configurar o tipo penal, ou se era meramente formal, quando o resultado era irrelevante para a caracterização do crime. Por fim, os ministros decidiram que não interessava se a vítima veio a se corromper mudando sua personalidade após o ato sexual, logo, era um crime formal, pois bastaria que acontecesse a prática do ato sexual para que acontecesse o crime, independente das consequências deste ato. Contudo um dos ministros, em seu voto, interessou-se em saber se a ofendida era uma “boa” e “recatada” moça ou se já era corrompida, pois, neste último caso, não teria como existir o crime de corrupção, por não ser possível corromper o que já está corrompido.

O bem jurídico protegido por esse crime de corrupção de menor tem fundamentação moral, pois não se preocupa em proteger a vítima (criança) e, sim, a sua moral sexual, isto é, não se busca com esse tipo penal, evitar que crianças sofram violência sexual, e, sim, impedir que, com o ato sexual, a (o) menor passe a ter um comportamento sexual desviante que não condiz com a moral, valendo destacar que o sujeito passivo deste crime é o menor, independente do sexo, conforme interpretação dos comentários ao Código Penal. Em outra decisão21 (Habeas-corpus nº 74.342-1, 12 de novembro de 1996), do Supremo Tribunal Federal do ano de 1996, o agente entrou com o pedido de habeas corpus alegando que a vítima se casou com terceiro, e este fato excluia a punibilidade em face do art.

20 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial nº 79201. Brasília, DF, 24 de março de 1997. Diário}

da Justiça Eletrônico, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 09 de jul. 2012.

21 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 74.342-1. Brasília, DF, 12 de novembro de 1996.}

Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 13 de dez 1996. p. 843. Disponível em:

107, inciso VII do Código Penal22. Os ministros indeferiram o habeas corpus com fundamento em uma questão processual, que a matéria não discutida antes no juízo da primeira instância seria condição prévia para não ser analisada pelo órgão superior do Supremo. Não há, no teor da decisão, nenhuma discussão sobre este art. 107, inciso VII do Código Penal, que é um artigo que não faz parte do capítulo dos crimes sexuais, mas é importante ser mencionado, pois prova que a proteção quanto à violência sexual não visa à tutela da dignidade da pessoa, que, na maioria das vezes, eram as mulheres, e, sim, garantir a moralidade destas perante a sociedade, pois, uma vez que se casassem com um “terceiro”, estaria extinta a punibilidade do crime de estupro.

Os comentários feitos pelo jurista sobre os outros crimes sexuais demonstram uma tímida mudança de pensamento quanto à questão de considerar o marido como sujeito ativo do crime de estupro, porque diferente dos comentários anteriores, assinala que a mulher tem o direito de dispor de seu próprio corpo. Entretanto a discussão não se aprofunda sobre essa questão e, nos comentários feitos aos outros crimes, ainda se reproduzem os julgamentos quanto a proteger a mulher honesta, pois, quando desonesta, não há crime ou “proteger a ordem e disciplina da vida sexual familiar”. (JESUS, 1996, p. 643).