Consoante dispõe o art. 100, do Código Penal Brasileiro, “ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.
De acordo com Teodoro Silva Santos, em essência, a ação penal pública e a privada possuem a mesma natureza publicista. A única distinção entre elas reside, exclusivamente, na legitimidade de agir. Naquela, o membro do Ministério Público é o titular da ação; nesta última a titularidade da ação cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente, o qual é denominado no processo de querelante e o réu, de querelado.
Acerca desse tema, Fernando Capez afirma que a ação penal privada “é aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vitima ou seu representante legal”.
O art. 76 da Lei 9.099/95 permitiu a transação penal nas ações penais públicas incondicionadas e condicionadas à representação, mas foi omisso acerca de seu cabimento na ação penal privada.
Ante a omissão da lei, gerou-se discussão acerca da possibilidade de o promotor de justiça ofertar a transação penal, mesmo não sendo ele o titular desse tipo de ação.
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete (2002, p. 137-138), não é cabível a transação penal na ação penal privada, relatando que:
Não prevê a lei a possibilidade de transação na ação penal de iniciativa privada. Isto porque, na espécie, o ofendido não é representante do titular do jus puniendi, mas somente do jus persequendi in juditio. Não se entendeu possível que propusesse, assim, a aplicação de pena na hipótese de infração penal de menor potencial ofensivo, permitindo à vitima transacionar sobre uma sanção penal. Ademais, numa visão tradicional, o interesse da vítima é o de ver reparados os danos causados pelo crime, o que lhe é possibilitado no instituto da composição, ou com a execução da sentença condenatória penal. Na ação penal de iniciativa privada, prevalecem os princípios da oportunidade e disponibilidade e, no caso afeto aos Juizados, a composição pelos danos sofridos pela vítima, tornando desnecessário e desaconselhável a previsão de oferecimento de proposta para a transação.
Corroborando com o mesmo entendimento Sergio Turra Sobrane (2001, p. 94) aduz que:
Na ação de iniciativa privada, não se pode vislumbrar com coerência a aplicação da transação penal, e, muito menos, que a proposta seja deduzida pelo próprio querelante. A clareza do texto legal (art. 76, caput) é tanta que fica inviabilizado qualquer exercício interpretativo com fito de atribuir ao querelante - ou mesmo ao Ministério Público depois de apresentada a queixa-crime - a formulação de proposta de transação.
Em sentido contrário, Ada Pelegrini Grinover, et al (2005, p. 150), defendem a transação penal nas ações privadas, dizendo que se aplica analogicamente o art. 76 da Lei 9.099/95, beneficiando-se o autuado através da
extensão na aplicação do instituto despenalizador da transação penal. Senão, vejamos:
A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74, quase certamente oferecerá a queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for oferecida. Mas, se pode o mais, porque não poderia o menos? Talvez sua satisfação, no âmbito penal se reduza à imposição imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e não se vêem razões válidas para obstar-se-lhe a via da transação que, se aceita pelo autuado, será mais benéfica também para este. [...] Dentro dessa postura, é possível ao juiz aplicar por analogia o disposto na primeira parte do art. 76, para que também incida nos casos de queixa, valendo lembrar que se trata de norma prevalentemente penal e mais benéfica.
Essa posição é a mais aceita na doutrina e nos nossos tribunais, senão vejamos também:
EMENTA: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO (ARTIGOS 138 E 139 DO CÓDIGO PENAL). PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE. CABE AO MINISTÉRIO PÚBLICO PROPOR A TRANSAÇÃO PENAL, AINDA QUE EM AÇÃO PENAL PRIVADA. A DISPONIBILIDADE MATERIAL DA VÍTIMA RESIDE NA FASE PRÉVIA DE COMPOSIÇÃO DOS DANOS E INICIATIVA PROCESSUAL. POR MAIORIA, FIRMARAM A COMPETÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL, VENCIDA A REVISORA, E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO. (RECURSO CRIME Nº 71000902791, TURMA RECURSAL CRIMINAL, TURMAS RECURSAIS, RELATOR: ALBERTO DELGADO NETO, JULGADO EM 18/12/2006) AÇÃO PENAL PRIVADA. MEDIDAS DESPENALIZADORAS. TRANSAÇÃO
PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
POSSIBILIDADE. OFERTA QUE DEVE SER FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E NÃO PELO QUERELANTE, POSTO SER ESTE TITULAR APENAS DO ‘JUS PERSEQUENDI IN JUDITIO’. AS MEDIDAS DESPENALIZADORAS ESTÃO LIGADAS AO ‘JUS PUNIENDI’, QUE SÓ O ESTADO DETÉM, E QUE O LEGISLADOR PERMITIU, EXCEPCIONAL E UNICAMENTE, AO MINISTÉRIO PÚBLICO O OFERECIMENTO, NA FORMA DE UMA PENA DETERMINADA ANTECIPADA, QUE AO JUIZ IMPÕE A HOMOLOGAÇÃO, DESDE QUE FORMALMENTE VÁLIDA E NÃO VIOLADORA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. NÃO ESTÁ O QUERELANTE LEGITIMADO AO OFERECIMENTO DAS NULIDADES DESPENALIZADORAS, ASSIM NÃO SE PODE REJEITAR A QUEIXA- CRIME POR ESTE MOTIVO. RECURSO QUE SE CONHECE E SE DÁ PROVIMENTO, PARA ANULAR A SENTENÇA MONOCRÁTICA DE MODO A PERMITIR O NORMAL ANDAMENTO DO FEITO. Tribunal Estadual do Rio de Janeiro. 2005.700.096950-6 JULGAMENTO: 29/07/2005.
Por acórdão publicado em 26.08.2003, a eg. Sétima Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu questão relacionada com a possibilidade jurídica de transação penal (cf. art. 76, Lei nº 9.099/95) em ação penal de iniciativa privada:
TRANSAÇÃO PENAL. APLICABILIDADE DO INSTITUTO ÀS AÇÕES PENAIS PRIVADAS. É CABÍVEL O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES PENAIS PRIVADAS, HAVENDO NECESSIDADE, CONTUDO, DE CONSENSO, POIS ‘QUANDO UM NÃO QUER, DOIS NÃO TRANSACIONAM’. (AP. CRIM. Nº 2003.050.01015, JULGADA EM 12.08.2003).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela sua 5ª T., no habeas corpus n. 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 181, proclamou que “a Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada.”
Nesse sentido, inclusive, decidiu o Egrégio STJ (quanto à transação penal). A Colenda 6ª T., no RHC n. 8.123/AP, rel. min. Fernando Gonçalves, j. em 16.4.1999, DJ de 21.6.1999, p. 202, deixou assentado que:
[...] na ação penal de iniciativa privada, desde que não haja formal oposição do querelante, o Ministério Público poderá, validamente, formular proposta de transação que, uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo Juiz, é definitiva e irretratável.
Dessa forma, aduz-se que a posição seguida por Ada Pelegrini, et al(2005), e aceita pelo Superior Tribunal de Justiça e outros Tribunais dos Estados, é a mais coerente, pois o caráter benéfico das normas, autoriza recurso à analogia
in bonam partem, admitida em nosso ordenamento, permitindo, assim, a aplicação
do instituto da transação penal nas ações penais privadas.
Além disso, a ação penal privada é orientada pelo principio da disponibilidade, ou seja, a vítima tem o direito de dispor da ação penal,devendo
dessa forma, ser aplicado nas ações penais privadas o instituto da transação penal, em face ao princípio constitucional da isonomia, pois não há impedimento em lei.
Assim sendo, desde que presentes os requisitos para a propositura da transação penal e havendo concordância da vítima, deverá o Ministério Público oferecer a proposta de transação penal, atuando, assim, custos legis, ou seja, como fiscal da lei.