É no plano negocial que a autonomia privada assume a sua mais relevante manifestação, já que o negócio jurídico “é o acto voluntário em que a autonomia privada se projecta, por excelência, na produção de efeitos jurídicos”250. É neste plano que se traduz no estabelecimento, conformação e extinção, autónomos, das relações jurídicas privadas segundo a vontade individual e dentro dos limites estabelecidos pela ordem jurídica.
A autonomia não desempenha sempre o mesmo papel em cada negócio ou contrato, pois em alguns pode ser muito ampla (se não estiverem afectados interesses públicos ou de terceiros) e noutros será mais ou menos restrita, quando razões de ordem pública251 justifiquem ou imponham a limitação da liberdade das partes. A concreta medida da liberdade negocial é, assim, a expressão da relação dialéctica (e tensão) entre a liberdade das pessoas e a autoridade do Estado, pelo que naquilo que é negocial, o conteúdo do negócio (ou contrato) é autónomo, mas naquilo que é legal, é heterónomo.
Os direitos subjectivos são igualmente considerados um dos campos de projecção do princípio da autonomia privada252, já que correspondem ao espaço de liberdade de acção de que a pessoa dispõe na sua vida perante os outros. Podem definir-se como posições concretas de vantagem de pessoas individualmente consideradas, resultantes da afectação de meios jurídicos para permitir a realização de fins que a ordem jurídica aceita como dignos de protecção253. Sendo tipicamente de livre exercício, isso significa que aos seus titulares se reconhece em princípio liberdade de os exercer ou não exercer, de dispor deles, ou de pura e simplesmente a eles renunciar.
249 Como seriam, exemplificativamente, os decorrentes dos princípios da responsabilidade e da confiança. 250 Carvalho Fernandes, Teoria Geral, I, op.cit., p. 87.
251 E não só; também a boa fé, os bons costumes, o fim social ou económico do contrato. 252
Oliveira Ascensão adverte, no entanto que “não há que associar demasiado direito subjectivo e autonomia privada”, explicando que os direitos do Estado, como ente público, também são verdadeiros direitos subjectivos e concluindo que “o direito subjectivo serve a autonomia privada, mas não se reduz a emanação desta” – Direito Civil, III, op.cit., p. 79.
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71 4. Sequência: limites
Nem a liberdade em que se funda a autodeterminação é absoluta, nem a autonomia privada – enquanto conceito operatório daquela – significa a liberdade de estipulação de quaisquer conteúdos negociais.
Encontram-se restrições ao exercício da autonomia privada nos diversos níveis de incidência desta. Assim: na liberdade de negociação que desaparece em figuras como os contratos de adesão; na liberdade de criação que não existe sempre que a lei estabeleça um sistema de “numerus clausus” de tipos de negócios (os negócios familiares, por exemplo); na liberdade de estipulação que se restringe sempre que em presença de regras injuntivas (por exemplo, as condições proibidas em testamento – artigos 2231º a 2233º do Código Civil); na liberdade de vinculação ou celebração, que pode ser meramente teórica (como nos contratos de adesão) ou não existir (como nos contratos coactivos ou compulsórios254). MENEZES CORDEIRO fala de "múltiplas limitações à autonomia privada"255 e PAIS DE VASCONCELOS256 enuncia desta forma os limites da autonomia privada: a lei, a moral, a ordem pública e a natureza.
A não contrariedade à Lei encontra expressão no Código Civil (assim acontece, por exemplo, nos artigos 280º, 294º, 398º e 405º). Mas nem sempre se verifica a superioridade da lei sobre a autonomia privada, como aliás admite o próprio artigo 294º do Código Civil. Com efeito, apenas os preceitos injuntivos (normae cogenti) prevalecem, o mesmo não acontecendo com os dispositivos. Por vezes é a lei que determina o seu carácter injuntivo (por exemplo, os artigos 946º e 1307º nº 2, ambos do Código Civil). Noutros casos a lei assume-se como dispositiva, utilizando expressões tais como “salvo convenção em contrário” (é o que sucede, por exemplo, nos artigos 878º e 985º nº 1, ambos do Código Civil). Sempre que a lei não for clara quanto ao seu carácter injuntivo ou dispositivo, deverá procurar-se a solução na ordem pública, considerando injuntivos os preceitos qualificados como de ordem pública.
254 Assim seria, por exemplo, no contrato de seguro que poderá ser obrigado a outorgar quem celebra um
contrato de transporte aéreo.
255 Tratado de Direito Civil Português, op.cit., p.221. 256
72 A referência à Moral pode ser feita numa dupla perspectiva: subjectiva e objectiva. Do ponto de vista subjectivo a Moral consiste numa “constelação dos valores que, ao nível de cada pessoa, constituem os critérios do bem e do mal, os guias do agir correcto”257. Na sua dimensão objectiva, a Moral é o ambiente axiológico efectivamente difundido, assumido e aceite em cada momento numa sociedade dada. A não contrariedade à Moral supõe um juízo de moralidade e este há-de fazer-se da síntese integrante das duas perspectivas. A alusão que o artigo 280º do Código Civil faz aos “bons costumes” pode entender-se como uma referência à moral, uma vez a distinção (implícita) entre costumes bons e maus pressupõe necessariamente uma componente ética. Convém ainda precisar que os bons costumes não são fonte da moral, mas antes uma resultante do condicionamento desta. E que, portanto, o limite imposto pelos bons costumes (e, nessa medida, pela moral) não resultam ex vi legis (por exemplo, do referido artigo 280º), mas são antes uma exigência da Ideia de Direito, uma imposição da natureza e finalidade próprias do Direito, da Natureza das Coisas258.
A não contrariedade à ordem pública é outro dos limites apontados à autonomia. Como critério de juízo de mérito (i.e., de licitude) a ordem pública faz de certo modo a ponte entre a lei e a moral, tendo com as leis injuntivas a afinidade de todas elas serem de ordem pública e com a moral o facto de ser igualmente um complexo de valores (sendo certo que estes, não decidem do bem e do mal, não se fundam na ética; antes decidem em termos de utilidade e conveniência social, pelo que se fundam na política). A ordem pública é, assim constituída pelo complexo de valores e princípios que presidem à organização política, económica e social de uma dada sociedade, valores que se consideram imanentes do respectivo ordenamento jurídico e expressão do interesse público, do bem comum. Normalmente coincide com a moral.
A Natureza – aqui entendida como os entia physica – limita a liberdade das pessoas em geral e, consequentemente, também a sua autonomia privada259, como, aliás, reconhece igualmente o artigo 280º do Código Civil.
257 Idem, p. 423.
258 Nesse sentido, v. Diego Espín Cánovas, Los Limites de la Autonomia de la Voluntad Privada, Separata da
Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, Vol. XI, Lisboa, 1957, pp. 9, 10, onde afirma, em relação aos bons costumes, que “no es preciso que estén sancionadas por um texto legal, para que hayan de ser tenidas en cuenta como limite a la libré autonomia individual”.
259 Por que o domínio do Homem sobre a Natureza é ínfimo, esta limita o Direito em geral, uma vez que –
73 Parece, pois, que de alguma forma o problema da autonomia privada na sua existência e eficácia é um “problema de limites”260.
5. A crise da autonomia da vontade: uma perspectiva funcional