Penger og kreditt

Guido Alpa, no presságio do livro de Grant Gilmore, já elucidava a revolução do direito obrigacional, por meio da conscientização da “morte do contrato”, ao asseverar dois movimentos vivenciados: “... uno enfatizza del contratto soprattutto l’atto di autonomia privata, l’affare riservato alle parti, nel quale gli interventi esterni (del giudice o del legislatore) devono considerarsi fatti di eccezione e da limitare nella loro portata: è questa la concezione del diritto contrattuale che si fonda sull’assunto della ‘sacertà del contratto’ (‘sanctity of contract’). L’altro muove dall’opposta considerazione che il contratto, pur ‘fatto’ delle parti, è un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentti dall’ordinamento, può essere ‘creato’ dalle corti, può essere variamente inciso dal legisltore: è questa la versione moderna del diritto contrattuale, che há fatto decretare la ‘morte’ del contratto, il ritorno allo ‘status’, il superamento della privatezza dell’affare126”.

126

Ab initio, clamamos que no presente estudo a expressão “morte do contrato” seja vista pelo seu ângulo positivo, qual seja, expressando uma mudança de estrutura decorrente da evolução do direito obrigacional, a fim de descartar a concepção de crise/derrota, como pontua Flávio Tartuce127.

Assim, a superação da autonomia da vontade, que era individualista em seus interesses, originou a “morte do contrato”, na medida em que a teoria moderna do Direito Contratual rejeita a supremacia da vontade das partes em razão do equilíbrio nas obrigações comutativas estabelecidas em um negócio jurídico que enseja o prevalecimento da autonomia privada. Mas a concreção deste paradigma foi fruto de anos de amadurecimento das bases doutrinárias das relações obrigacionais, posto que primeiramente, no século XIX, conhecido como “il secolo del contratto128” assistiu-se a projeção da liberdade das partes por meio da celebração de contratos, prestigiando-se o encontro das vontades, reconhecido pela Teoria Clássica do contrato. Mas com o desenvolvimento dessa teoria, verificou-se a excessiva exaltação da liberdade individual, como constatou Guido Alpa: “Alle fine del sec. XIX tramonta anche l’idea di contratto inteso come espressione dell’eguale potere di obbligarsi riconosciuto alle parti. Atiyah (Rise and Fall, cit.) rintraccia le radici di questo declino nella nuova economia, nel tramonto del laissez-faire, nell’affermazione del principio di eguaglianza in senso sostanziale (oltre che formale), nel declino del sistema dell’equity129”.

Essa visão expressa na doutrina italiana, retratando institutos do direito anglo-saxão, também é reconhecida no sistema positivo brasileiro como a fase atual de revolução no direito obrigacional que na visão de Nelson Nery Junior representa a transmutação da “exclusividade do individualismo como elemento caracterizador do contrato, no qual só interessava as pretensões dos contratantes manifestadas em suas declarações contratuais de vontade, que presidiu a regulação dos contratos a partir do início do século XIX pela influência do ‘Code Napoléon’ de 1803, restou superada pela função social do contrato, mais amoldada à realidade social, econômica e jurídica do século XXI130”.

127

A função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil, p. 71.

128

FRIEDMAN, L. A History of American Law, p. 464.

129

ALPA, Guido. Op. cit., p. XV.

130

Com efeito, essa revolução aponta para a superação do individualismo resultante do liberalismo para uma consciência social voltada para a promoção do comércio gerado pela celebração dos contratos de forma mais equânime e dentro de critérios da boa-fé objetiva, função social do contrato, solidariedade e eqüidade.

Isso porque como o condão principal do contrato é possibilitar a colaboração econômica entre os homens131, e por esta razão o Direito das Obrigações exigiu e exige a transmutação de conceitos rígidos e tendências doutrinárias ultrapassadas, indo em busca da construção de paradigmas novos como forma de neutralizar o interesse egoístico das partes contratantes que sem limites do Estado (judiciais e legislativos) colocavam em risco a própria estrutura do programa contratual que se interliga por meio do equilíbrio existente nas obrigações comutativas e correspectivas.

Assim, modernamente, a relação obrigacional passa a ser compreendida como um processo, como já asseverava Clóvis do Couto e Silva, sendo que “a concepção da obrigação como processo e como uma totalidade concreta põe em causa o paradigma tradicional do direito das obrigações fundado na valorização jurídica da vontade humana, e inaugura um novo paradigma para o direito obrigacional, não mais baseado exclusivamente no dogma da vontade (individual, privada ou legislativa), mas na boa-fé objetiva132”.

Neste processo, a ordem é de cooperação mútua entre as partes. O vínculo obrigacional passa a ser visto de forma dinâmica, dele decorrendo deveres para ambos os pólos da relação jurídica. Isto, em virtude do entendimento de que esta relação é polarizada por uma finalidade tutelada pelo direito: a cooperação social mediante o intercâmbio de bens e serviços. Para que tal finalidade seja alcançada, é necessário que a obrigação seja cumprida, resultando daí que a relação obrigacional deixa de ser apenas a soma de crédito e débito, estaticamente considerados. Na medida em que é compreendida como uma ordem de cooperação, ao dever principal agregam-se deveres anexos, que permitem atingir o pleno adimplemento, i.e., a satisfação total do credor em seu interesse na prestação pelos ditames da boa-fé objetiva. E, desta forma, os binômios credor/devedor, direito subjetivo/dever jurídico, embora

131

GOMES, Orlando. Obrigações. p. 3.

132

permaneçam o cerne da relação obrigacional, já não esgotam o conteúdo, pois, na verdade, trata-se de uma relação obrigacional complexa e dinâmica, integrada por um conjunto de direito e deveres recíprocos que, por tanto, atingem ambas as partes, ao exigir de ambas, comitantemente, autenticidade e lealdade em suas condutas e objetivos.

Embora ainda existam opiniões divergentes, como por exemplo, a opinião de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ao sustentar que “a teoria geral das obrigações permanece estática, inerte, quase imutável, apesar do aumento do comércio jurídico133”, com todo o respeito, ousamos divergir ao defender que a Teoria Geral das obrigações ganhou e vem ganhando relevo de destaque nos últimos anos por meio de uma revolução concreta expressa na transmutação dos seus pilares formadores da relação contratual, embora a codificação ainda apresente ditames semelhantes e aparentemente imutáveis.

Neste novo contexto, a extensão e a durabilidade transitória do negócio jurídico, que se esvai no adimplemento, deve ser entendido como efeito natural das obrigações e não entre as causas de extinção do contrato, posto que nesta visão negativa privilegia-se o inadimplemento134. Essa pequena sutileza de tratamento acaba ganhando contornos mais expressivos, na medida em que para assimilarmos a real extensão da satisfação dos interesses dos contratantes (credor e devedor), principalmente dentro do adimplemento substancial, mister analisarmos o programa contratual com mentalidade mais positiva, no sentido de que o cumprimento da prestação devida é o efeito natural do contrato.

Essa transmutação do ângulo de visão do cumprimento das obrigações constitui o novo paradigma do direito obrigacional porquanto que não se estará mais sancionando o devedor se existir a execução substancial da obrigação ensejadora do adimplemento substancial.

Por conseguinte, o inadimplemento encontra óbices na aplicação da resolução injustificada e imediata mediante qualquer desvio de comportamento da parte inadimplente no atual momento histórico do direito privado, especialmente, no Direito Contratual que é oriundo de

133

Direito das obrigações: o caráter de permanência dos seus institutos, as alterações produzidas pela lei civil

brasileira de 2002 e a tutela das gerações futuras, p. 20.

134

uma revolução de visões e conceitos anteriormente enraizados de maneira negativa e formalista no comportamento social das partes contratantes, i.e., por qualquer descumprimento, empregava-se o direito resolutório, em virtude da exaltação à autonomia da vontade. Contudo, atualmente, não é qualquer inexecução passível de resolução. Há certas inexecuções, como as hipóteses de adimplemento substancial, que não só admitem como exigem a manutenção do contrato, por serem decorrência lógica do preceito da boa-fé que busca valorar a utilidade da prestação ofertada ao credor, mesmo se ausente uma parte insignificante desta.

A mutação aqui tratada não se correlaciona com a revolução nos textos de leis que não precisam estar totalmente remodelados para nós, como aplicadores do direito, incorporamos- na. A transformação aqui abordada condiz com a transmutação da visão do Direito Obrigacional que passa a ser visto por outro ângulo, empregando instrumentos já existentes, mas para um direcionamento diferente, a fim de causar efeitos distintos, dando primazia à boa-fé concretizada nos negócios jurídicos que carecem de sua aplicabilidade, ameaçando a continuidade da vida negocial moderna, posto que “life would be impossible in modern conditions unless on the highway and in the market place we were entitled to rely on the other man behaving like a reasonable man135”.

Os parâmetros médios e razoáveis esperados de qualquer indivíduo social coincidem com a formatação da boa-fé segundo a qual cada contratante deve atuar de acordo com a confiança do outro, no sentido de cumprir, regularmente, com seus deveres. Isso é uma obrigação impositiva a qualquer contrato, não se admitindo excludentes de sua aplicação, como previsto, na seara internacional, pelo Unidroit Principles136 que no artigo 1.7. dispõe:

“Chapter 1 – General Provisions

Article 1.7. (Good faith and fair dealing)

(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in internacional trade.

(2) The parties may not exclude or limit this duty.”

135

ATIYAH, P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract, p. 771.

136

Do princípio da boa-fé exigido na conduta das partes contratantes, “... incumbe a jurisprudencia la misión de velar por que se tomen en consideración las normas de justicia que están por encima de los intereses individuales, aí como los principios de la lealtad del tráfico y de la conservación de la confianza. Junto a estes grandes principios, sin cuya observancia no pueden existir a la larga relaciones sociales sanas, domina el derecho contractual la aspiracíon hacia la claridad y la seguridad jurídica, así como la tendencia a facilitar el tráfico jurídico (p. ej., libertad de forma, libertad de tipos, protección del contrato)137”.

Com a boa-fé aplicada segundo a estrutura calcada nos princípios da probidade (lealdade do tráfico comercial e confiança), houve a superação do império absoluto do credor “descontente” em decretar o inadimplemento, criando-se a atmosfera necessária à revolução do direito obrigacional, que abre frestas à concretização da segurança jurídica no tráfico comercial da seara contratual que possibilita cada vez mais o cumprimento regular das obrigações e, caso não seja possível o cumprimento absoluto do sinalagma, o direito obrigacional moderno calcado nos princípios contratuais e gerais de direito formatados de forma mais ética e social em razão de uma nova conscientização oriunda do Código Civil de 2002, especialmente pelos anseios de uma sociedade contemporânea, clama pela aplicação equilibrada e justa das sanções aplicáveis ao inadimplemento de escassa importância e salvaguardam pela máxima manutenção possível do programa contratual, uma vez que todo contrato é celebrado para ser cumprido, ou seja, a morte natural do contrato pela execução da prestação devida é o fim central. Isso porque “em tempos pós-modernos é necessária uma visão crítica do direito civil tradicional, é necessária uma reação da ciência do direito, impondo uma nova valorização da boa-fé objetiva como paradigma limitador da autonomia da vontade, e dos instrumentos tradicionais do direito civil, os quais podem levar à opressão dos mais fracos na sociedade138”.

A necessidade de coibir esse fenômeno de opressão fez com que a liberdade contratual fosse tutelada com maior segurança nas relações jurídicas, posto que a liberdade do outro

137

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, p. 15.

138

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos de time-sharing e a proteção dos consumidores crítica ao direito civil em tempos pós-modernos. Revista de Direito do Consumidor, p. 64.

contratante pode ser aniquilida se não houver o equilíbrio no negócio jurídico formado. Essa proteção nada mais é do que a manifestação concreta da revolução do direito obrigacional que, agora na sua fase pós-moderna, amadurece seus conceitos no intuito de efetivar a justiça contratual mediante a aplicação equilibrada de seus efeitos e sanções.

Capítulo III

A estrutura do negócio jurídico diante do adimplemento substancial