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XV. Penger og kreditt
O emprego da técnica inibitória encontra campo fértil na proteção dos direitos autorais, assim entendido como o direito de autor e o que lhe são conexos.
Nos termos dos incisos XXVII e XXVIII do art. 5º da CF, aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução, assim o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem. 251
Para contextualizar o tema, indispensável a digressão sobre a propriedade intelectual, passando desde as obras objeto de proteção, as formas de exploração e, finalmente, as possiblidades de inibição da prática ilícita.
No Brasil, a Lei nº 9610 de 1998 (LDA) consolida a legislação sobre direitos autorais, definindo como obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.252
A norma protege a criação do espírito que ultrapasse o campo das ideias e que seja expressa por qualquer meio ou fixada em qualquer suporte tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.
251 Ver Decreto nº 75.699/75 que promulga a Convenção de Berna ou Convenção da União de Berna (CUB) para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas de 9 de setembro de 1886, completada em Paris a 4 de maio 1896, revista em Berlin a 13 de novembro de 1908, completada em Berna a 20 de março de 1914, revista em Roma a 2 de junho de 1928, em Bruxelas a 26 de junho de 1948, em Estocolmo a 14 de julho de 1967 e finalmente em Paris a 24 de junho de 1971. A Convenção de Berna é administrada pela World Intellectual Property Organization (WIPO) tendo sido incorporada nas Nações Unidas em 1974.
252 Nos termos do art. 7º da LDA, ―São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...]‖. Por não ser o foco do trabalho, não trataremos da proteção dos direitos relativos à propriedade industrial (Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996), abrangendo a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, a concessão de registro de desenho industrial, a concessão de registro de marca, a repressão às falsas indicações geográficas e a repressão à concorrência desleal.
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O STJ já teve a oportunidade de se manifestar que o direito autoral protege a criação de uma obra, caracterizada como sua exteriorização sob determinada forma, não a idéia em si nem um tema determinado. 253 O caso concreto envolvia a disputa autoral sobre o script da minissérie Aquarela do Brasil exibida em agosto de 2000 na TV Globo, cujos originais estariam registrados junto a Biblioteca Nacional em junho de 1996.
Na 1ª Instância a ação foi julgou improcedente, decisão revertida no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Para o STJ, ainda que duas obras, sob formas de expressão diversas, contenham a mesma ideia, segue-se que nenhuma poderá ser havida como plágio da outra, porque as ideias pertenceriam ao patrimônio comum da humanidade, para então concluir:
De fato, como esclarecido pelos diversos doutrinadores, é pacífico que o direito autoral protege apenas a criação de uma obra, caracterizada sua exteriorização sob determinada forma, não a ideia em si nem um tema determinado. Sendo assim, é plenamente possível a coexistência, sem violação aos direitos autorais, de obras com temáticas semelhantes.
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―1. É pacífico que o direito autoral protege a criação de uma obra, caracterizada como sua exteriorização sob determinada forma, não a idéia em si nem um tema determinado. É plenamente possível a coexistência, sem violação de direitos autorais, de obras com temáticas semelhantes. (art. 8.º, I, da Lei n. 9.610/1998). 2. O fato de ambas as obras em cotejo retratarem história de moça humilde que ganha concurso e ascende ao estrelato, envolvendo-se em triângulo amoroso, tendo como cenário o ambiente artístico brasileiro da década de 40, configura identidade de temas. O caso dos autos, pois, enquadra-se na norma permissiva estabelecida pela Lei n. 9.610/1998, inexistindo violação ao direito autoral 3. Por mais extraordinário, um tema pode ser milhares de vezes retomado. Uma Inês de Castro não preclude todas as outras glosas do tema. Um filme sobre um extraterrestre, por mais invectivo, não impede uma erupção de uma torrente de obras centradas no mesmo tema (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed., ref. e ampl. Rio de Janeiro: renovar, 1997. p. 28). 4. Recurso especial a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido inicial.‖ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.189.692. Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 21/05/2013, DJe 01/07/2013.
No mesmo sentido: ―Direito Autoral. Escola de idioma (inglês) - Conhecida instituição (WIZARD) que alega plágio praticado por ex-professor que, aproveitando material didático e demais ingredientes do know-how, cria seu próprio material didático. ‗Método‘ está inserto no rol do art. 8º da Lei de Direitos Autorais. Isento de proteção. Finalidade de disseminar o conhecimento e não criar obstáculos para que ele se alastre. Inconcebível monopólio. Similitude entre os materiais didáticos. Plágio não configurado. Adoção da mesma metodologia de ensino que não é vedado pelo ordenamento jurídico. Não provimento.‖ SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. ApCiv 0008808- 43.2011.8.26.0152. Relator Ênio Santarelli Zuliani, julgado em 08/10/2014.
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A criação intelectual desconhecida não recebe proteção até que o autor a expresse ou fixe em qualquer suporte. Os procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais também não receberam proteção autoral de seus conteúdos, salvo a seleção, organização ou disposição caso esse trabalho seja capaz de constituir uma criação intelectual nova.
Os nomes e título isolados não recebem proteção autoral. Os títulos acompanhados da obra intelectual sim, desde que original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero eventualmente divulgada anteriormente por outro autor. O título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até 1 (um) ano após a saída do seu último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a 2 (dois) anos.
Aqui vale mencionar interessante disputa no Judiciário envolvendo a pretensão do autor de impedir que o réu continue a usar o pseudônimo de "Tiririca‖. Segundo o Tribunal,
O pseudônimo goza da proteção dispensada ao nome, mas, por não estar configurado como obra, inexistem direitos materiais e morais sobre ele. O uso contínuo de um nome não dá ao portador o direito ao seu uso exclusivo. Incabível a pretensão do autor de impedir que o réu use o pseudônimo "Tiririca", até porque já registrado, em seu nome, no INPI.254
A proteção da propriedade intelectual dos programas de computador tem regulação própria, no caso a Lei nº 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 e seu regulamento (Decreto nº 2.556 de 20 de abril de 1998). 255
Por programa de computador entende-se a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos,
254 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 555.483. Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 14/10/2003, DJU 10/11/2003.
255 Ver comentários do autor da presente tese: LAMONICA BOVINO, Marcio. Lei de Direitos
Autorais Comentada (Lei 9.610/98). s/d. Disponível em: <http://www.direitocom.com/lei-9-6101998-
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baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
O autor ou titular do programa de computador tem a faculdade de reivindicar a paternidade do programa de computador (que pode, ou não, ser registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI), e o direito de opor-se a alterações não autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
Salvo estipulação em contrário por escrito, pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante e em função do contrato ou de vínculo estatutário. Os programas de computador desenvolvidos sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, pertencerão ao empregado ou contratado.
Nos termos do art. 14 da LDA, ―É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua‖.
Caem em domínio público às obras cujo prazo de proteção relativo aos direitos patrimoniais se expirou (ver arts. 41 a 45 da LDA), dos autores desconhecidos e dos autores falecidos que não tenham deixado sucessores.
Consequentemente, as obras em domínio público não necessitam de autorização para adaptação, tradução, arranjo ou orquestração por quem quer que tenha interesse em fazê-la. No entanto, uma vez traduzida uma obra estrangeira já em domínio público para o português, por exemplo, o resultado final dessa tradução – assim considerado agora uma obra nova - não pode ser utilizado sem autorização expressa do agora autor da tradução.
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Exatamente nesse sentido, o TJ/SP decidiu pela existência plágio de obra artística consistente numa segunda versão da tradução do livro 'Um Gosto e Seis Vinténs'.256
No caso julgado, a autora da ação teria traduzido para o português a obra The Moon and Six Pence do romancista inglês W. Somerset Maugham, isto em dezembro de 1981. No mesmo ano, a tradução intitulada Um gosto e Seis
Vinténs foi editada pela Editora Abril Cultural como volume da coleção Grandes
Romancistas. Em 2003 a Editora Globo S/A editou versão da tradução da autora produzida por terceiro sem a sua autorização.
Reconhecendo que ―[...] a tradução consubstancia-se em nova elaboração,
relativamente à obra preexistente, rendendo ensejo a uma nova obra, que é amparada pelo Direito do Autor, desde que observados os requisitos da criatividade, atividade intelectual do autor, entre outras características‖257, o Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu os pedidos indenizatórios formulados pela parte lesada em face da Editora e do plagiador, dispensada a providência inibitória em função do recolhimento espontâneo dos exemplares plagiados.
É relevante dizer que cada tradução envolve diferente forma de interpretação da obra original (criação do espírito), respeitados evidentemente os conceitos e regras comuns gramaticais da língua original e a traduzida.
O conceito ―direitos autorais‖ engloba tanto os direitos de autor propriamente dito relacionado às criações do espírito que a norma protege (subdivididos em direito moral e patrimoniais - art. 22, LDA) e os direitos que lhe são conexos (art. 89, LDA), no caso os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão. 258
Os direitos conexos, por sua essência e natureza, dependem da existência de um direito autoral pré-existente.
256 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. Apel. 906991911.2009.8.26.0000. Relator Ramon Mateo Júnior, julgado em 13/03/2013.
257 Ibidem.
258 LAMONICA BOVINO, Marcio. Lei de Direitos Autorais Comentada (Lei 9.610/98). s/d. Disponível em: <http://www.direitocom.com/lei-9-6101998-lei-de-direitos-autorais-comentada>.
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Por exemplo, no caso do artista intérprete de uma composição musical, a própria letra. No caso dos produtores fonográficos (gravadoras), a composição musical somada à interpretação do artista. Finalmente no caso das empresas de radiodifusão, o direito de fixação de um evento depende da autorização do interprete ou executante (artista).
Os estrangeiros domiciliados no exterior gozam da mesma proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Da mesma forma, os autores nacionais domiciliados em país em que o Brasil mantenha relação de reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes.
Os direitos e garantias constitucionais não excluem outros dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Essa é a regra do § 2º do art. 5º da CF.
No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º da CF), desde que não transgrida formal ou materialmente, o texto da Carta Política conforme decidido pelo Ministro Celso de Mello por ocasião do julgamento de 24.10.2007 no Agravo Regimental em Mandado de Injunção nº 772:
Supremacia da Constituição da República sobre todos os tratados internacionais. O exercício do ‗treatymaking power‟, pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes.
Segunda a regra da Convenção de Berna ou Convenção da União de Berna (CUB) internacionalizada pelo Brasil em 1975 pelo Decreto nº 75.699, cada país urionista deve proteger da mesma forma que protege os direitos de autores nacionais as criações intelectuais de autores de outros países signatários, ou que tenham publicado pela primeira vez sua obra num dos países signatários.
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A lei de direito de autor classifica, apenas para efeitos legais, como bens móveis os direitos autorais, o que por certo não lhe retira a característica de ser um bem incorpóreo e imaterial.
Os direitos reais sobre bens móveis e as ações correspondentes assim como o direito das obrigações, são outros exemplos de bens classificados como móveis pelo legislador apenas para efeitos legais.
Por definição legal (art. 82, CC), são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Apesar da definição legal, o autor ou mesmo o titular de direito de autor não dispõem das medidas possessórias para salvaguardar seus direitos no caso de ameaça ou violação concreta por terceiros, essencialmente diante da impossibilidade de posse de bens incorpóreos.
O STJ, por exemplo, pacificou a questão sumulando o não cabimento do interdito proibitório para proteção dos direitos autorais: ―É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral‖ (Súmula 228).
Diante de uma violação envolvendo direito autoral, a vítima pode valer-se da técnica inibitória, em especial a preventiva diante da situação da comunicação irregular ao público na forma do art. 68 e 105 da LDA, conforme será tratado mais adiante.
Pela regra do art. 4º da LDA, ―Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais‖.
A validade do negócio jurídico requer nos termos do art. 104 do Código Civil, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e finalmente forma prescrita ou não defesa em lei.
Pela regra do art. 112 do CC, nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
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De acordo com o art. 4º da LDA, devem-se interpretar restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais, não podendo ser presumido nada o que não estiver contratado entre as partes ou mesmo que não pudesse ser no momento da celebração do negócio.
Esse dispositivo é de suma importância para o estudo do cabimento da tutela inibitória na defesa dos direitos autorais, especialmente quando conjugado com a regra do art. 31 da LDA: ―As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais‖. (destaque nosso)
Assim, todas as cláusulas contratuais envolvendo os negócios relacionados aos direitos autorais, pela conjugação do art. 4º c/c art. 31 da LDA, obrigatoriamente devem ser interpretadas de forma restritiva, ou seja, é defeso presumir, em matéria autoral, aquilo que não estiver expressamente contratado entre as partes ou mesmo que não pudesse ser no momento da celebração do negócio.
A autorização para reprodução não implica em dizer que o autor ou o titular também tenham autorizado a distribuição, por exemplo. A inexistência de uma mídia na época da celebração do contrato, outro exemplo, desautoriza a conclusão de permissão de utilização. Aqui a expressão ―e todo e qualquer meio que exista ou possa existir de exploração‖ não tem validade jurídica para fins de cessão ou transferência de direito de autor.
Exemplificando: não pode se presumir contratado um segmento de mercado (internet) inexistente, por exemplo, à época da celebração do negócio jurídico. Esse comando normativo deve ser interpretado sistematicamente com a não menos importante regra do art. 113 do CC que estabelece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Vale dizer que a aquisição de um original ou exemplar de uma obra não implica no reconhecimento automático da titularidade dos direitos autorais pelo portador, a não ser que essa seja a vontade do criador da obra.
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4.2 A AUTORIA DAS OBRAS INTELECTUAIS. OS DIREITOS MORAIS E