5 - O processo de revisão
O processo de revisão das Diretivas de 2004 viria a iniciar-se em Janeiro de 2011 com o Livro Verde Sobre a modernização da política dos contratos públicos da UE: Para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa60, no qual foram reconhecidos como objetivos para a Europa em 2020 o desenvolvimento de uma economia baseada no conhecimento e inovação, a promoção de uma economia hipocarbónica, com a gestão eficaz dos recursos e simultaneamente competitiva, e o estímulo dos níveis de emprego, de forma a atingir a coesão social e territorial. Neste âmbito, os contratos públicos assumem especial relevância enquanto instrumento para a inovação empresarial, para a integração das pequenas e médias empresas e como suporte para o impulso de uma economia voltada para considerações ambientais.
O Livro Verde apelou à abertura dos contratos públicos às PME, através da criação de procedimentos menos burocratizados e da limitação dos poderes de seleção conferidos à entidade adjudicante apenas àqueles que se mostrassem estritamente necessários ao cumprimento das obrigações contratuais, deixando de lado critérios, como o volume de negócios, que nada tinham que ver com a execução contratual e que conduziam à exclusão automática das pequenas e médias empresas.
Indicou ainda a necessidade das entidades adjudicantes definirem de forma clara e inequívoca o objeto contratual e as especificações técnicas que são inerentes ao seu cumprimento, assim como, determinou a obrigação de, no momento da seleção do candidato, as entidades adjudicantes terem em especial atenção a prossecução de fins sociais e ambientais, excluindo desde logo todas aquelas propostas que não cumprissem ou não apresentassem provas do respeito destes requisitos.
Em Abril do mesmo ano surgiu o Ato para o Mercado Único: Doze alavancas para estimular o crescimento e reforçar a confiança mútua61 a apelar à correção das insuficiências do mercado interno europeu, de maneira a que este pudesse desenvolver o seu potencial e a que
60 Comissão Europeia. Livro Verde sobre a modernização da política de contratos públicos da UE: Para um mercado dos contratos públicos mais
eficiente na Europa, COM (2011) 15 final, de 27 de Janeiro de 2011, [em linha] [Consult. 07-03-2015] disponível em: http://eur-lex.europa.eu 61 Comissão Europeia. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das
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os consumidores tivessem confiança nele. Ademais, assumiu como prioridade a concretização de novas políticas que favorecessem, nomeadamente, a criação de emprego.
Por influência destes dois instrumentos, a Comissão apresentou duas propostas de Diretivas tendo em vista uma revisão das Diretivas de 2004 assente no seu melhoramento e modernização, a saber: a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais62 e a Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos63.
Estas propostas invocaram como objetivos para a Europa em 2020 o desenvolvimento de uma economia baseada no conhecimento e na inovação, a promoção de uma economia hipocarbónica, que utilize de forma eficaz os recursos e seja competitiva, assim como procuram fomentar uma economia com níveis elevados de emprego e que assegure a coesão social e territorial.
Tendo em consideração que, em média, cerca de 18% do PIB dos adquirentes públicos a nível europeu é destinado à contratação de produtos, obras e serviços, os contratos públicos são tidos como indispensáveis para a realização de um mercado único e consciente das dificuldades económicas atuais.
Será função dos contratos públicos, enquanto instrumento da estratégia desenhada para a Europa em 2020, garantir a melhoria do ambiente empresarial e das condições para que as empresas inovem, a transição para uma economia hipocarbónica e eficiente em termos de recursos, sejam eles financeiros ou não, assim como a abertura dos mercados de contratação.
6 - As influências concorrenciais na Diretiva de 2014/24/UE
Três anos após o começo do processo de revisão das Diretivas de 2004 eis que surgem as Diretivas 2014, especialmente dedicadas ao melhoramento e aprofundamento das suas precedentes, resultado de mais uma tentativa do legislador europeu de colmatar erros e falhas que a experiência passada revelou.
62 Comissão Europeia. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que
operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, COM (2011) 895 final, [em linha] [Consult. 07-03-2015], disponível em: http://eur-lex.europa.eu.
63 Comissão Europeia. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos, COM (2011) 896 final, [em
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A Diretiva 2014/24/UE, relativa aos contratos públicos, a que dedicamos especialmente o nosso estudo, resulta de uma necessidade de revisão e modernização da legislação existente em matéria de contratos públicos, tendente ao acompanhamento da evolução do contexto político, social e económico da União e à concretização dos objetivos estabelecidos para 2020.
Este instrumento traduz uma vertente de forte intensificação do regime dos contratos públicos, densificando-o e alargando-o até à fase da execução contratual, no artigo 72º, sob o signo da concorrência.
Na verdade, como decorre do Considerando nº 1, a abertura dos contratos públicos à concorrência é um dos objetivos a que a Diretiva 2014/24/UE se propõe a concretizar, através do estabelecimento de um conjunto de regras e princípios que visam ordenar quer aos procedimentos pré-contratuais como as vicissitudes ocorridas durante a sua execução.
As disposições plasmadas na diretiva acabam por refletir, invariavelmente, exigências do princípio da concorrência, procurando sempre assegurar que as regras do jogo não são adulteradas e que os interesses das partes envolvidas na contratação pública são assegurados.
A Diretiva 2014/24/UE fixou a obrigatoriedade de os Estados-Membros estabelecerem disposições que coordenem os seus procedimentos nacionais de contratação pública, a fim de garantir que esses princípios produzam efeitos práticos e os contratos públicos sejam abertos à concorrência, em função do critério do valor do contrato, na senda do disposto nos artigos 4º e 5º.
Com efeito, no caso dos contratos de empreitadas de obras públicas, por exemplo, ao abrigo da alínea a) do artigo 4º, o limiar estabelecido pelo legislador foi de €5.186.000,00, sendo que o cálculo deste valor deve atender ao custo da obra e ao valor estimado dos fornecimentos e serviços que são postos à disposição do empreiteiro pelas entidades adjudicantes, desde que sejam necessários à execução da obra (artigo 4º nº 7).
Já os contratos de serviços à pessoa64 que, por estarem relacionados com a prestação de serviços sociais, de saúde e de educação e por serem indissociáveis da cultura e identidade própria de cada Estado-Membro são pouco apelativos para operadores económicos externos, são distinguidos dos demais contratos de prestação de serviços, através da estatuição de um limiar superior a partir do qual estão submetidos às regras de Direito Europeu dos Contratos Públicos.
Todos os contratos abaixo desse limiar – no valor de €750.000,00 – não estarão submetidos às regras estabelecidas na Diretiva 2014/24/UE.
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Mas será que isso significa que os contratos abaixo dos limiares estabelecidos pelo artigo 4º podem ser livremente adjudicados e modificados, não obstante os preceitos da Diretiva? Entendemos que não.
Na verdade, parece-nos que a primeira parte do Considerando nº 1 da Diretiva 2014/24/UE oferece a resposta a este problema, por entendermos que determina a obrigatoriedade da adjudicação de todo e qualquer contrato público, independentemente do seu valor, estar submetida aos princípios do TFUE.
Tem sido este, aliás, o entendimento do Tribunal de Justiça que, nomeadamente, nos Acórdãos Telaustria65, Beentjes66 ou CEI/Bellini67, postulou a aplicação dos princípios dos Tratados aos procedimentos de contratação pública, independentemente da inexistência de disposições de diretivas nesse sentido.
Ora, por maioria de razão, o mesmo se diga relativamente à modificação do contrato durante a sua vigência.
Somos da opinião de que todo o procedimento tendente à emanação do ato de adjudicação de um contrato público deve obedecer aos princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como àqueles que destes emergem, pois só assim seria possível obter, a final, um ato de adjudicação - que não passa de um reflexo de todo o procedimento que o antecedeu - válido por ser conforme ao Direito da União Europeia.
Sob o nosso ponto de vista, na segunda parte do Considerando nº 1 o legislador pretendeu somente enaltecer que, contrariamente aos contratos que não atingem os limiares mínimos estabelecidos, os contratos de valor económico superior a esses limiares estão submetidos às disposições da Diretiva 2014/24/UE e, consequentemente, devem obedecer a um conjunto de trâmites procedimentais previamente estabelecidos pelos Estados-Membros em função da sua natureza.
No fundo, o que se pretende é que os contratos abaixo dos limiares definidos obedeçam em geral aos princípios fundamentais, sem que a sua celebração esteja condicionada por alguma regra procedimental especificamente prevista, enquanto os contratos que ultrapassem
65 Acórdão do Tribunal de Justiça (Sexta Secção), de 7 de Dezembro de 2000, processo nº C-324/98, [em linha] [Consult. 07-01-2015],
disponível em: http://eur-lex.europa.eu
66 Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção), de 20 de Setembro de 1988, processo nº 31/87, [em linha] [Consult. 07-01-2015],
disponível em: http://eur-lex.europa.eu
67 Acórdão do Tribunal de Justiça (Sexta Secção), de 9 de Julho de 1987, processos apensos 27 a 29/86, [em linha] [Consult. 07-01-2015],
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os limiares, pela sua importância, devam seguir um conjunto de atos e formalidades pré- determinados em função da sua natureza, de maneira a garantir que os superiores ideais de concorrência são respeitados.
Do mesmo modo, sendo a modificação do contrato durante a fase da sua execução um dos principais agentes potenciadores do conluio e da subversão das regras do jogo, dita o princípio da concorrência que lhe devem obediência também os contratos que, pelo seu valor, não estão abrangidos pela Diretiva 2014/24/UE, apesar seja de se admitir que não seja nos exatos termos previstos pelo artigo 72º.
Entendemos que, muito embora por via das disposições da Diretiva 2014/24/UE, um determinado contrato seja excluído do âmbito da sua aplicação, não se pode admitir que tal contrato não esteja submetido aos princípios fundamentais da contratação pública, no qual se inclui, como vimos, o princípio da concorrência.
Por este motivo, e na sequência do que foi já postulado pelo TJUE, parece-nos ser de aplicar, embora indiretamente e com as adaptações que se justifiquem, o teor do princípio da concorrência a todos os contratos públicos, independentemente de o seu valor os excluir da aplicação da Diretiva.
Na verdade, as Diretivas desempenham uma função meramente instrumental, em ordem à efetividade dos princípios mas não esgotam a sua aplicação68, pelo que, a inexistência da Diretiva 2014/24/UE – e de todas aquelas que a precederam – não admitiria a adjudicação e a modificação arbitrária e anti concorrencial dos contratos públicos, na medida em que, sempre deveriam prevalecer os princípios gerais e fundamentais do Direito da União e os ideais da concorrência prosseguidos.
A influência do princípio da concorrência é de tal forma intensa no regime estatuído pela Diretiva 2014/24/UE que, nem mesmo os procedimentos de adjudicação de contratos públicos a entidades públicas são, a priori, excluídos da concorrência pelo facto de serem celebrados entre duas entidades públicas69. E o mesmo se diga quanto a determinados contratos celebrados com pessoas coletivas controladas, ou não pelas entidades adjudicantes, nos termos do nº1 e
68 Cfr., VIANA, Cláudia. Os Princípios Comunitários…, ob. cit., cit., p. 111.
69 O nº 4 do artigo 12º da Diretiva 2014/24/UE estabelece três condições cumulativas cuja verificação implica a exclusão de uma cooperação
pública-pública do regime da concorrência previsto na Diretiva: em primeiro lugar, o contrato em questão deve estabelecer ou executar uma cooperação entre as entidades adjudicantes participantes, a fim de assegurar que os serviços públicos que lhes cabe executar sejam prestados com o propósito de alcançar os objetivos que têm em comum, em segundo lugar, a execução da cooperação deve ser regidas por considerações de interesse público e, por fim, as autoridades adjudicantes participantes não podem exercer no mercado livre mais do que 20% das atividades abrangidas pela cooperação.
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do nº 3 do artigo 12º e que, muito embora em determinadas circunstâncias não estejam sujeitos às regras da concorrência, não podem, de forma alguma, favorecer indevidamente um determinado operador económico privado face aos seus concorrentes70.
A efetiva abertura dos contratos públicos à concorrência só pode ser conseguida através do acesso, em condições normais de concorrência, de PME e de entidades cujo objetivo principal seja a integração social e profissional, nomeadamente, de pessoas com deficiência, desempregados, minorias desfavorecidas ou grupos socialmente marginalizados.
Entende-se, portanto, que devem ser criadas condições que potenciem e fomentem a participação destas entidades, sendo que, no caso daquelas que prosseguem objetivos de integração social e profissional, os Estados-Membros podem, inclusivamente, reservar-lhes a participação em processos de adjudicação de contratos ou certos lotes dos mesmos ou reservar- lhes a execução dos contratos no âmbito de programas de emprego protegido71.
As dificuldades do acesso das PME aos procedimentos de contratação foram evidenciadas pelo Livro Verde sobre a modernização da política de contratos públicos da UE: Para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa72, pelo que, a Diretiva 2014/24/UE, sob o signo da concorrência e na senda do Código Europeu de Boas Práticas para facilitar o acesso das PME aos contratos públicos73, prevê a adaptação dos procedimentos e dos trâmites contratuais às suas necessidades, designadamente, através da desburocratização administrativa dos procedimentos, da divisão dos contratos em lotes ou da articulação de sistemas de aquisição dinâmicos em torno de categorias de produtos, obras ou serviços74.
Estas disposições visam suplantar uma série de obstáculos que até à data impediam estas entidades participar nos procedimentos de contratação nas mesmas condições em que participam os demais operadores económicos.
Em termos dos procedimentos contratuais propriamente ditos, ressalta a óbvia estruturação procedimental em torno da concorrência75, como decorre, desde logo, da fixação de
70 Cfr. Considerando nº 32 e artigo 12º da Diretiva 2014/24/UE.
71 Cfr., entre outros, o Considerando nº 36 e o artigo 20º da Diretiva 24/2014/UE.
72 Comissão Europeia. Livro Verde sobre a modernização da política de contratos públicos da UE: Para um mercado dos contratos públicos mais
eficiente na Europa, COM (2011) 15 final, de 27 de Janeiro de 2011, [em linha] [Consult. 07-03-2015] disponível em: http://eur-lex.europa.eu 73 Comissão das Comunidades Europeias. Código Europeu de Boas Práticas para facilitar o acesso das PME aos contratos públicos, SEC (2008)
2193, de 26 de Junho de 2008 , [em linha] [Consult. 07-03-2015] disponível em: http://eur-lex.europa.eu
74 Cfr., entre outros, os Considerandos números 2, 59, 66, 78 a 80, 83, 84, 87, 120, 124 e os artigos 34º, 46º, 47º e 83º nº 4 alínea a), 75 Como resulta o nº 1 do artigo 18º, “os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da
presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera-se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.”
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um conjunto de regras na escolha dos procedimentos, da verificação obrigatória das condições de publicidade e da limitação do recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, previsto no artigo 32º, ou fixação de um número mínimo de candidatos nos concursos limitados, nos procedimentos concorrenciais com negociação, no procedimento de diálogo concorrencial e nas parcerias para a inovação como prevê o artigo 65º nº 2.
Por outro lado, os sistemas de aquisição dinâmicos, as parcerias para a inovação, os acordos-quadro e a utilização dos meios eletrónicos de contratação pública são tidos como elementos essenciais para o aumento da concorrência, na medida em que, fomentam a diversidade e a inovação tecnológica das propostas apresentadas, assim como, facilitam a participação dos operadores económicos no concurso.
Os objetivos concorrenciais prosseguidos pela Diretiva 2014/24/UE operam, igualmente, na determinação das especificações técnicas e dos critérios de adjudicação.
As especificações técnicas definem as características exigidas para as obras, serviços e fornecimentos (artigo 42º nº 1, 1º parágrafo, in fine) e podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, fornecimentos ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos (artigo 42º nº 1, 2º parágrafo).
É sua função atuar ao serviço da concorrência e, por forma a possibilitar a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, das normas e das especificações técnicas existentes no mercado, podem ser definidas em termos de desempenho ou de requisitos funcionais em que se podem incluir, nomeadamente, a referência ao ciclo de vida do produto ou à sustentabilidade do processo (artigo 42º nº 3 alínea a).
Podem, igualmente, ser formuladas por referência a especificações técnicas definidas em normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou — quando estes não existam — a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos (artigo 42º nº3 alínea b)). É, ainda, possível a conceção de especificações técnicas através da articulação destes dois critérios, como resulta das alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 42º.
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Em regra, por motivos concorrenciais, as especificações técnicas, ainda que formuladas nos termos das alíneas a) a d) do artigo 42º, não podem sê-lo visando o favorecimento de um determinado operador económico, seja por fazerem referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou os serviços prestados por determinado operador económico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados.
Como não poderia deixar de ser, também a escolha dos critérios de adjudicação do contrato é ordenada pelas necessidades de concorrência, de tal forma que, a análise da proposta economicamente mais vantajosa deve ter por base um conjunto de critérios76 que não conferem uma hipótese de escolha ilimitada e asseguram a possibilidade de concorrência efetiva77.
76 No que concerne, por exemplo, aos métodos utilizados para o cálculo dos custos do ciclo de vida, para efeitos da apreciação da relação custo-
eficácia de uma proposta, à semelhança do que já se referiu anteriormente a respeito das especificações técnicas, não podem ser definidos de maneira a favorecerem um determinado operador económico, mas antes, devem ter um caráter geral, não sendo concebidos para determinado contrato público.
77 A este respeito, tome-se em consideração a decisão do Tribunal de Justiça no Acórdão Concordia Bus (Acórdão do Tribunal de Justiça, de 17
de Setembro de 2002, processo C-513/99, [em linha] [Consult. 20-03-2015], disponível em: http://eur-lex.europa.eu), relativo a um litígio que opôs a Concordia Bus Finland Oy Ab à cidade de Helsínquia e à empresa HKL-Bussiliikenne, sobre a validade de uma decisão da comissão dos serviços comerciais da cidade de Helsínquia que adjudicou à HKL-Bussiliikenne (também designada por HKL) a gestão de uma rede de autocarros urbanos naquela cidade. Na altura do litígio encontravam-se em vigor as Diretivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE que não previam a possibilidade de considerações ambientais densificarem o critério da proposta economicamente mais vantajosa.
Dado que a adjudicação de um contrato público deveria ter como fundamento a verificação do critério do preço mais baixo apresentado ou então do critério da proposta economicamente mais vantajosa, restava saber se considerações ambientais poderiam valer para a proposta economicamente mais vantajosa.
Neste conflito, indicou a entidade adjudicante no anúncio do concurso que a escolha do adjudicatário seria feita em função daquele que apresentasse a proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração o preço global pretendido pela exploração, a qualidade dos autocarros e a gestão da qualidade e do ambiente por parte do empresário. Estava previsto um sistema de atribuição de pontos, através do qual uma proposta poderia ter até mais dez pontos caso os autocarros “oferecidos” tivessem reduzido impacto no ambiente, tanto a nível de emissões de óxidos de azoto, como a nível sonoro. Seriam também atribuídos pontos adicionais àquelas propostas cujo empresário apresentasse um conjunto de critérios qualitativos e um programa de preservação do ambiente.
A HKL foi a empresa escolhida, apesar de não ter apresentado a proposta com o preço mais baixo, foi a que obteve mais pontos no critério do material e beneficiou de pontos adicionais por ter apresentado certificados relativos à qualidade e à proteção do ambiente.