O Princípio da Legalidade é corolário da formalização do direito penal e da sua configuração enquanto principal instância de controle social da qual o Estado é dotada. Sob esse ponto de vista, implica na positivação das normas proibitivas, bem como das sanções e dos procedimentos adequados para sua imposição, de modo a não surpreender as pessoas por elas afetadas e a permitir seu controle e aperfeiçoamento.48
Da mesma forma, o princípio da legalidade, além de base estrutural do próprio estado de direito, é também pedra angular de todo direito penal que aspira à segurança jurídica, pois assegura a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, bem como que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela disposta em lei.49
É atribuído a Anselm Von Feuerbach50 a introdução desse princípio no estudo do direito penal, por meio da articulação das fórmulas latinas: nulla poena sine lege,
nullum crimen sine poena legali e nulla poena (legalis) sine crimine.51
Com efeito, no âmbito do poder punitivo, como corolário do Princípio da Legalidade, o Estado de Direito tem sua manifestação mais evidente na consagração do Princípio da Reserva Legal, que garante ao indivíduo que a
48MUÑOZ CONDE, Franciso; HASSEMER, Winfried. Introduccion a la criminologia y al derecho penal.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 120-121. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito Penal
Brasileiro I: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 41. SANCHEZ, Jesus-
Maria Silva. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Jose Maria Bosch, 1992. p. 118.
49BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 67. 50Ibid. p. 66. SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de
Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 7. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 21. GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Parte Geral.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 70.
intervenção repressiva é autorizada nos estreitos limites da lei. Tal princípio significa a garantia individual de que é função exclusiva da lei a elaboração da norma incriminadora.52 Do ponto de vista formal, portanto, a legalidade implica no fato de que a única fonte produtora de lei penal, no sistema brasileiro, é indicada pelos órgãos constitucionalmente habilitados e a única lei penal é a formalmente deles emanada.53
Assim, tal fonte é o Congresso Nacional, por força dos artigos, 22, I e 48
caput da Constituição, sendo, inclusive vedado ao Poder Executivo legislar sobre tal
matéria por meio de medidas provisórias (art. 62, I, b) o que reforça verdadeira função política exercida pelo princípio.54
Além da acepção formal, identifica-se um conteúdo material ao princípio da legalidade, conhecido como legalidade estrita ou taxatividade dos conteúdos. Esta acepção se afigura como uma norma metalegal dirigida ao legislador, a quem prescreve uma técnica específica de qualificação penal, idônea a garantir que o conteúdo legislativo seja formado por pressupostos típicos dotados de significado unívoco e preciso, pelo que será possível a verificação jurisdicional dos tipos penais e seus elementos constitutivos. Portanto, o que confere relevância penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade diz a lei. E a lei não pode qualificar como penalmente relevante qualquer hipótese indeterminada de desvio, mas somente comportamentos empíricos determinados, identificados exatamente como tais e, por sua vez, aditados à culpabilidade de um sujeito.55
Assim, pode-se dizer que o referido princípio assume quatro funções limitadoras: a de proibir a retroatividade da lei penal; proibir a criação de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas, e; proibir incriminações vagas e indeterminadas.56
A proibição da retroatividade da lei penal é fator essencial de segurança jurídica, impedindo a existência de leis posteriores ao fato e, portanto, protegendo os
52BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 53ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito Penal Brasileiro I: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. p. 203.
54A este respeito SILVA, op. cit., p. 8, nota 50.
55FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 39.
cidadãos do arbítrio estatal, marca de regimes totalitários anteriores ao Iluminismo e ao triunfo da Revolução Francesa.
A abrangência de tal vedação assegura a retroatividade em caso de benefício ao acusado, como dispõe o art. 5º, XL da Constituição57, o que ocorre na revogação de norma penal incriminadora (abolitio criminis) ou na reformatio legis in mellius. Esta situação decorre do fato de que não se faz legítima a imposição da sanção quando a valoração do fato determinou posteriormente sua menor ou total irrelevância ao corpo social. Ressalva-se, neste caso, a aplicação das leis temporárias, cuja aplicação se dá justamente por conta de situações transitórias anteriormente previstas.58
O afastamento da possibilidade de criação de crimes e penas pelo costume, abrange tanto sua criação como seu agravamento, não afastando, contudo, a função integrativa dos costumes, seja na elucidação de elementos de tipos penais (como atos obscenos, ultraje ao pudor), seja na determinação do dever objetivo de cuidado dos tipos culposos em que a atividade não esteja regulamentada de modo exaustivo, ou ainda, como princípio de interpretação, associado à compreensão da adequação social da ação.59
Em relação à vedação do emprego da analogia, esta se estende à atribuição pelo intérprete e aplicador da lei penal da regra prevista para um caso semelhante a outro que não dispõe de regulamentação legal. Tal operação apenas é admitida quando favoreça o acusado, dado o acolhimento da analogia in bonam partem.60
Em referência à vedação a incriminações vagas e indeterminadas, esta encontra amparo em diversas garantias fundamentais, à medida que o preceito penal deve estar claro ao cidadão para que este possa vislumbrar a conduta a seguir e os limites de seu livre comportamento. Assim devem ser afastadas as técnicas legislativas marcadas pela ocultação do núcleo do tipo, pelo emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, bem como tipificações abertas e exemplificativas.61
Não se pode deixar de mencionar que a legislação de drogas no Brasil adota técnica legislativa que coloca em sérias dúvidas o atendimento à referida função limitadora do princípio da legalidade. Neste aspecto, é de se destacar que o tipo de
57 Art. 5º […] XL ‒ a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
58Por todos WELZEL, Hans, Derecho Penal: Parte general. Tradução de Carlos Fontán Balestra.
Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 30.
59A respeito BATISTA, op. cit., p. 70-71, nota 56.
60 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 75-77. 61 Ibid., p. 79-83.
tráfico contém dezoito verbos para descrever a conduta, tratando tanto daqueles que são próprios do comércio (exportar, vender, expor à venda), a verbos não relacionados à mercância (e que geram contradição com o significado atribuído pela língua portuguesa à palavra tráfico, ou seja, ao nomen juris do delito62) como
prescrever ou ministrar drogas (próprios da atuação médica), ou ainda, seu fornecimento ainda que gratuito.
Esse modo de construção de tipo penal traz como consequência a equiparação de ações bastante díspares no mesmo tipo e para os quais, não raro, podem ser identificados graus de lesividade distintos. A rigor, o agente que pratica atos de comercialização de drogas obtendo alta lucratividade pode ser submetido à mesma pena que uma pessoa que, por qualquer motivo altruístico, fornece drogas gratuitamente a alguém, ou ainda, à de um boia-fria que faça a simples colheita, em desacordo com regulamento, de um cogumelo ou outra planta que constitua matéria prima para a preparação de drogas.
Portanto, a forma mais adequada de atendimento material ao princípio da legalidade é a adoção de redação genérica que evite excessiva abstração e esteja acompanhada de rigorosa diferenciação dos limites do fato típico, por meio do destaque dos elementos diferenciais de cada tipo legal.63 Com o agrupamento de
comportamentos tão diferentes no mesmo tipo a Lei de Drogas se distancia do cumprimento de tal preceito.
Outro tema merece atenção, como desdobramento do princípio da legalidade e diz respeito às normas penais em branco, isto é, aquelas que são aclaradas, complementadas ou tem sua incidência delimitada por outras disposições. Essas normas sofrem críticas quanto à violação à reserva da competência legislativa em matéria penal64, especialmente quando transferem do legislador à previsão punitiva, ou seja, sua função programadora da criminalização primária, a órgãos do poder executivo.65
62 O termo tráfico, na língua portuguesa, tem significado associado ao comércio: FERREIRA, Aurélio
Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1972.
63MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Montevideo: Júlio Cesar Faira,
2003. p. 130.
64MUÑOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 126.
65ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito Penal Brasileiro I: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. p. 205-206. Destacam que tal problema não se coloca para aquelas complementadas por outra norma emanada da mesma fonte, isto é, pela complementação
A técnica da norma penal em branco é a adotada na Lei de Drogas, competindo a órgão do Poder Executivo da União definir as substâncias que integrarão o tipo penal,66 o que se faz por listas atualizadas periodicamente pela Agência de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e que, portanto, possui os mesmos efeitos incriminadores das demais leis penais aprovadas pelo Poder Legislativo. Apesar de essa técnica estar consolidada em nosso ordenamento ela recebe fundadas críticas pela doutrina.67