NECESSÁRIA MUDANÇA DE PARADIGMAS DOS OPERADORES DO DIREITO
A introdução da Lei 9.613/98 no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ter atendido inicialmente ao anseio internacional de tipificação do crime de branqueamento de capitais, tem-se mostrado como instrumento não efetivo de combate desta face da delinqüência transnacional.
Chega-se a esta conclusão quando se avalia que em quase nove anos de existência da lei, poucos foram os condenados pela prática do crime de lavagem de dinheiro.
A ciência do Direito para regular as condutas sociais o faz por meio de normas que se traduzem em preceitos reguladores da conduta do homem em sociedade. Sabendo que a conduta humana é a expressão da liberdade inerente ao ser humano, razoável é a previsão do descumprimento dos preceitos determinados pelo Direito. De acordo com que se tem o descumprimento da Lei, verifica-se que o
Direito falhou na sua tarefa preventiva. Com isso chega-se a conclusão que o Direito, em especial o Direito penal, não é isoladamente a solução de todos os males sociais e vale destacar que o Direito não se realiza sozinho.
Sabe-se que a Lei 9.613/98 foi o resultado de uma pressão internacional própria do mundo atual global e massificado, em que o problema de um passa a ser problema de todos, no qual o crime sem fronteiras por atingir inúmeras economias é alvo de preocupação das potências econômicas mundiais. O mundo global reivindica medidas de combate, tanto dos países desenvolvidos, quanto dos que estão em vias de desenvolvimento, na luta contra o crime mundializado que descapitaliza de forma avassaladora o sistema financeiro.
No entanto, deve-se frisar que a inflação legislativa não consegue, por si só, tornar a lei efetiva. Luiz Flávio Gomes percebendo esta problemática assim se manifestou:
O legislador brasileiro, fazendo eco às “modernas” tendências do Direito penal globalizado (Direito imposto pelas necessidades e conveniências de quem detém o controle internacional e, em conseqüência, dos rumos da economia mundial) transformou em texto legal o Projeto de Lei 2288/96 (que cuidava da lavagem de dinheiro) (GOMES, 2001, p. 226)
O autor revela que não basta a inserção no ordenamento jurídico de uma lei que tipifique a lavagem de dinheiro como crime. É preciso uma verdadeira mudança cultural e social. A sociedade precisa estar sensível a respeito da magnitude do crime em comento, conscientizando-se dos malefícios desta prática ilícita, pois a sanção, embora útil, por si só não previne a delinqüência. O autor destaca que:
Mas, o (improvável) sucesso do controle do dinheiro “sujo”, no entanto, como se sabe, dentro de uma economia globalizada, dependeria não somente de novas leis penais, senão também de uma nova ética nessa economia mundial, além de pessoal especializado que conheça o mundo da “lavagem” do dinheiro (isso implica em ter “software”, “hardware” e “humanware”), de um incrementado sistema de controle financeiro-
administrativo e, sobretudo, de uma ampla integração internacional (GOMES, 2001, p. 226)
É preciso pensar em formas alternativas a pena de prisão, a exemplo do confisco penal que recupere os ativos ilícitos e os utilize em prol da sociedade. Não basta apenas aplicar a pena é preciso inserir mecanismos de bloqueio da utilização do dinheiro obtido ilicitamente.
A base ética da punição da lavagem seria: de um lado a tentativa de impedir que o capital ilícito tenha curso no mercado; de outro salienta-se que o dinheiro ilícito “lavado” pode gerar outro ilícito (o dinheiro “sujo” das drogas pode financiar o comércio ilícito de armas, a corrupção, a subversão, etc.). (GOMES, 2001, p. 227)
Alceu Correa Júnior, nesta linha de entendimento afirma que:
O combate eficaz a essa criminalidade organizada e globalizada exige a inutilização do lucro ilícito, mormente quando este lucro se apresenta com aparência de legalidade, pois este lucro alimenta e estimula as organizações criminosas, possibilita o surgimento de novos delinqüentes atraídos pelo enriquecimento fácil e também pode gerar corrupção na estrutura do Estado. [..] O direito penal clássico revela-se insuficiente para responder de forma eficaz a este tipo de criminalidade, mormente no que diz respeito ao sistema de penas tradicionalmente utilizado, ou seja, fundamentado exclusivamente na privação da liberdade e na imposição de multa. Nesta sociedade de risco, a pena de confisco de bens apresenta-se como medida penal adequada e útil, além de muito eficaz no combate ao lucro ilícito derivado de atividades criminosas. Com efeito, a pena privativa de liberdade apresenta-se como inócua para este tipo de criminoso que, após o cumprimento do período de condenação, pode usufruir das riquezas acumuladas com suas atividades ilícitas. (JÚNIOR, 2006, p. 24)
Frente a este cenário internacional, indaga-se: qual é a capacidade do Direito penal para enfrentar sozinho os “novos riscos” advindos de uma sociedade globalizada? Costuma-se relacionar o fim dos problemas sociais como dependentes de uma solução penal pura e simples. Entretanto isto não basta, e o exemplo desta ineficiência revela-se com a Lei 9.613/98 que ainda não foi capaz de reprimir a lavagem de dinheiro a contento.
Uma verdadeira mudança de paradigmas se faz imprescindível, um modelo inovador de ensino jurídico calcado no estudo das novas tipologias penais, que seja capaz de formar um jurista sensível aos problemas macros, de interesse global e que articule medidas repressivas, que também levem em consideração as realidades do seu próprio território nacional e que indubitavelmente se encontre altamente conectado com o mundo.
Num mundo globalizado não se pode conceber que o ensino jurídico esteja ainda sendo alicerçado em um Direito Penal de 1940 e de um Processo Penal de 1941, é preciso adequá-lo aos novos tempos e à nova realidade, proporcionado discussões acerca do narcotráfico, terrorismo, crimes contra o meio ambiente e contra as relações de consumo, ciberdelinquência, corrupção, tráfico de influências, dentre outros. No momento atual, em suma, o tema no debate social não é a criminalidade dos despossuídos mas urge seja discutida a criminalidade dos poderosos e das empresas (crimes of the powerful) (SÁNCHEZ, J., 2002, p. 54)
Desta forma, a mudança de mentalidade dos operadores do direito se mostra fundamental nesta luta contra a criminalidade organizada, da qual a lavagem de dinheiro possui íntima ligação, pois a ultima etapa do crime organizado é a lavagem de dinheiro e é por meio desta conduta ilícita que o crime organizado é financiado.
Ao direito internacional deve ser relegada a difícil tarefa de desenvolver normas, estratégias, mecanismos aptos a proteger e preservar a comunidade global e ao mesmo tempo possibilitar sua transformação, evolução, avançando para a modernidade, por ser o curso natural da humanidade.
Neste contexto de incertezas, ameaças e novos desafios, os conceitos envelhecidos, como o de soberania, territorialidade, cooperação jurídica
internacional firmada em cartas rogatórias e homologação de sentenças estrangeiras, devem ser abandonados ou redefinidos.
A nova realidade mundial impõe novos desafios, vez que a dinâmica e complexidade dos delitos no mundo global requerem urgentemente a redefinição das estruturas clássicas. Tanto a produção legislativa em matéria penal, quanto a própria estrutura estatal sofreram profundas mudanças nos últimos anos, determinando o surgimento de um novo tratamento jurídico de problemas até o momento pouco explorados pelo sistema jurídico e dogmática tradicionais.
A expansão do Direito Penal isoladamente não resolverá as questões magnas que afetam a sociedade. Faz-se necessário a expansão de mecanismos de proteção não jurídicos, ou inclusive dos jurídicos, mas não necessariamente dos jurídicos- penais, no entanto SÁNCHEZ destaca que “ tais opções ou são inexistentes, ou parecem insuficientes, ou se acham desprestigiadas” e se refere à ética social, ao Direito Civil, ao Direito Administrativo.
Deve-se perceber que o Direito, em destaque o Direito penal, não pode mais ser pensado de forma isolada, pois os avanços tecnológicos no campo das comunicações e o desenvolvimento de relações humanas das mais variadas formas contribuem para a percepção de interdependência dos povos e nações do mundo.
Entretanto vale esclarecer que os operadores jurídicos devem atuar de forma consciente, pautados em princípios éticos, movidos pela cidadania e moralidade e guiados pela democracia.
Lembra-se que:
De nada adiantam penas severas, se a polícia corrompida não prende. De nada adianta legislação hedionda se o Judiciário somente se manifesta muitos anos após a prática do crime. De nada adianta uma execução de pena que, de tão severa, irá tresloucar o preso, se antes de ficar louco ele sai pela porta da frente do presídio de segurança máxima, por conta do despreparo e corrupção do funcionário do presídio.
Jesús-María Silva Sánches conclui que neste conflito entre um direito penal “amplo e flexível” e um direito penal “mínimo e rígido” deve-se alcançar um “ponto médio”, ou seja, a proporcionalidade, o bom senso ainda é o melhor caminho (SANCHES, J., 2002, p.124).
Desta forma, o direito internacional deverá fomentar um novo paradigma ético nas relações entre os Estados soberanos e a sociedade civil organizada, embasado na coordenação e na solidariedade entre os povos para a proteção de bens jurídicos transindividuais.
A indagação que deve ser feita é no sentido de saber se os operadores jurídicos estão preparados ou ao menos procuram se preparar para lidar com as novas figuras penais, a exemplo dos delitos econômicos. Há que se dar margem a um debate jurídico-penal que leve em consideração as importantes tendências do direito penal no mundo globalizado. Marta Rodriguez de Assis Machado ensina de forma salutar que “de fato, as inadequações e insuficiências do aparato penal diante da complexidade desses novos fenômenos nocivos inspiram modificações em suas premissas e nos seus métodos de atuação.” (MACHADO, 2005, p.23)
Adverte-se que a preparação dos operadores do direito deve abranger a busca de um conhecimento especializado, que se integre com a problemática social vivenciada no mundo contemporâneo e global, além disso, deve estar ciente da importância das relações do Estado Brasileiro principalmente no contexto internacional.
Para que os operadores jurídicos possam estar mais preparados é de fundamental importância que os currículos dos cursos de direitos sejam revistos a ponto de incluir o estudo de novas figuras delitivas, como as do direito penal
econômico envolvendo ainda a análise da criminalidade organizada transnacional, do terrorismo, da lavagem de dinheiro, bem como a análise de métodos inovadores para uma Cooperação internacional.
Deve-se ainda investir na capacitação dos magistrados, dos promotores de justiça, delegados de polícia, de modo a contextualizá-los neste cenário do crime internacional permitindo uma atuação mais efetiva no combate ao crime organizado, em especial na repressão à lavagem de dinheiro. Os operadores do direito precisam estar cientes dos acordos firmados pelo Brasil que tratam da matéria do presente estudo, além de terem conhecimento dos países que cooperam com o Brasil no âmbito internacional.
William Terra de Oliveira acrescenta que:
O crime organizado, a lavagem de dinheiro e a corrupção em diferentes níveis são elementos de grande atualidade, pautando as políticas públicas da maioria das nações e inserindo-se entre temas grande destaque na construção da dogmática e da política criminal do futuro. (OLIVEIRA, 1998, p. 111)
Por esta razão até mesmo nos concursos públicos deve ser inserida nos certames a exigência de conhecimentos na área do direito penal internacional e sua efetivação entre os povos.
Aos Ministros dos Tribunais Superiores também se reserva uma tarefa primordial, que é a percepção de que é impossível um direito penal efetivo que passa a ter como alvo o combate ao crime organizado, sem a existência de uma cooperação penal internacional ativa, pacífica, célere e desburocratizada.
Faz-se necessário instar uma mudança na percepção desta nova tipologia internacional a ponto de revolucionar o pensamento jurídico brasileiro.
É salutar que se desenvolva seminários, palestras e simpósios com o intuito de frisar a atenção que deve ser data ao crime de branqueamento de capitais. Neste sentido ressalta-se que Brasília sediou, no período de 03 a 06 de junho de 2003, o Simpósio Internacional de Combate ao Crime Organizado e defesa da ordem democrática, evento de destaque, que teve como objetivo iniciar um programa de capacitação e especialização, começando por proporcionar uma visão globalizada do fenômeno criminalidade organizada e seu impacto nas estruturas estatais.
Apenas a título de informação, Brasília também sediou o Seminário Internacional sobre lavagem de dinheiro ocorrido em 1999 e tem sido a sede de diversos encontros para discussão de matérias relacionadas a lavagem de dinheiro. Outro exemplo que pode ser citado é o Encontro Nacional sobre o Combate e a Prevenção à Lavagem de Dinheiro – Cooperação Jurídica Internacional, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários em parceria com o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Judiciária Internacional do Ministério da Justiça, cuja preocupação é a discussão desta temática.
O processo de capacitação já vem sendo desenvolvido, mas se traduz numa medida que irá proporcionar resultados a longo prazo, o que poderá ser verificado quando os números apresentados pelo COAF começarem a indicar mudança, demonstrando que o número de denúncias e sentenças são proporcionais ao número de infrações penais desta natureza.
Os operadores do direito precisam estar atentos para captarem as mudanças de atuação e de estratégia das organizações criminosas, que por serem altamente organizadas e oportunistas agem de forma variada, e centram suas atividades nas lacunas da lei, das investigações policiais, enfim do Estado.
As polícias, em especial a civil e federal, também deverão estar mais incrementadas na luta contra a criminalidade organizada, é preciso ter estratégia de atuação, primar por uma operação de inteligência que seja capaz de captar todas as informações possíveis de modo que o Ministério Público possa ter base para a
persecutio criminis em juízo.
A atuação da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, criada pela lei Lei nº 9.883, de 7 de dezembro de 1999, é de capital importância quando se estuda a presente temática. A ABIN é órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) e tem como objetivo assessorar o Presidente da República por meio da
produção de conhecimentos estratégicos sobre oportunidades, antagonismos e ameaças, reais ou potenciais, de interesses da sociedade e do País, a fim de orientar as ações governamentais.
Compete à ABIN planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de Inteligência do País, obedecidas a Política Nacional de Inteligência e as diretrizes traçadas pelos escalões superiores, em restrita observância aos preceitos constitucionais, à Ética e aos direitos e as garantias individuais.
A Agência desenvolve atividades de Inteligência voltadas para a defesa do Estado Democrático de Direito, da sociedade, da eficácia do poder público e da Soberania nacional.
CONCLUSÃO
Verificou-se que a lei antilavagem embora seja um documento válido, dotado de eficácia jurídica, não tem se materializado como instrumento efetivo contra o crime de branqueamento de capitais.
Esta constatação se evidencia na medida em que se analisa o período de vida da Lei (mais de 08 anos) e o descompasso existente entre a prática do crime de lavagem de dinheiro com os procedimentos policiais e processos judiciais que tratam da matéria.
Constata-se ainda que a falta de efetividade não se restringe a existência ou inexistência de aparelhamento jurídico para realizar o Direito, mas se apresenta como um problema social que impede a aplicação da norma de maneira real, demonstrando a necessidade de uma mudança de paradigmas dos operadores jurídicos.
Nem mesmo a sociedade tem consciência de todos os malefícios resultantes do crime de lavagem de dinheiro, preocupa-se ainda com crimes de grande violência desenvolvendo uma cultura de sangue, deixando de perceber que igualmente desastrosas, ou até em maiores proporções, são as conseqüências resultantes da prática ilícita de branqueamento de capitais, prática criminosa de repercussão transnacional que atinge alto percentual do PIB de diversos países, desestruturando as políticas públicas e econômicas de povos e nações.
A análise do crime de lavagem de dinheiro no Brasil não deve se ater a uma dimensão puramente normativista, na qual a norma jurídica para ser válida e eficaz, no sentido lato, basta ter sido posta por autoridade competente, segundo os
procedimentos de produção de normas previsto no ordenamento jurídico brasileiro, em especial regras acerca do processo legislativo.
Marcos Bernardes de Melo acrescenta que numa concepção sociológica da norma jurídica “a perfeita realização do direito implica a subordinação dos fatos da vida à norma jurídica que os previu e regulou.”(MELLO, 1995, p. 14).
Assim, é de fundamental importância a percepção da lavagem de dinheiro como uma das faces da macrocriminalidade organizada, que valendo-se de todo um sofisticado aparato tecnológico, atuando no vácuo do Estado acaba por comprometer a estabilidade econômica dos Estados, fere a democracia e desregula as operações lícitas.
É preciso tratar desta temática com a maturidade adequada, que o mundo contemporâneo requer, dada à densidade das reflexões a serem feitas no direito penal internacional que permeia a sociedade universal em que se vive.
As novas formas delitivas aperfeiçoam-se com uma surpreendente rapidez, portanto é preciso que o Estado se organize a tal ponto que possa estar habilitado a lutar e se fortalecer contra as potências do crime, sob pena de continuar sendo vítima da alta arquitetura do crime organizado.
De qualquer forma é importante ter cuidado para uma não aplicação seletiva da lei, pois caso aconteça estar-se-á diante de um total descrédito Estatal em especial no que se refere a sua função jurisdicional.
Luiz Flávio Gomes em artigo publicado em co-autoria com Alice Bianchini, doutores em Direito Penal, destacam que:
A novidade é que agora o fenômeno da hipertrofia do Direito Penal conta com uma dupla fonte de impulso: sob o influxo do movimento da lei e da ordem são atacadas as classes marginalizadas, isto é, postulam a criminalização (mais dura) da microcriminalidade (dos crimes of the powerless) assim como a prisionização em massa dos excluídos;[..] mas
também não escapam as classes abastadas, isto é, há um clamor geral (mas principalmente da esquerda punitiva) pela criminalização da macrocriminalidade (criminalidade dos poderosos - crimes of the powerful). O que existe em comum nos dois movimentos é a bandeira da criminalização (ou endurecimento do Direito Penal). (GOMES; BIANCHINI, 2003, p. 274).
A legislação brasileira acerca da lavagem de dinheiro ainda precisa ser adequada, vez que a medida que se restringe um taxativo rol de crimes antecedentes, condiciona-se a existência da lavagem de dinheiro não como resultado de qualquer proveito ilícito, porém em razão de vantagens ilegais advindas como fruto da prática de determinados crimes antecedentes, sendo isto um retrocesso.
Ademais, no combate ao crime organizado se fazem necessárias a adoção de algumas medidas legislativas, no que tange a definição do que vem a ser crime organizado e terrorismo, preenchendo a lacuna legislativa do ordenamento jurídico brasileiro que acaba por emperrar a repressão a macrocriminalidade.
Falar em lavagem de dinheiro nos remete a dois grandes fatores que se interligam: Dinheiro e Direito, não se pode esquecer que para o combate à este ilícito se apresenta um caminho de mão dupla:
de um lado, o arcabouço penal tal como concebido até agora não conseguiria dar conta, satisfatoriamente, dos novos fenômenos do risco; e de outro, as adaptações do direito penal às novas metas político- criminais implicam um confronto direto com os princípios garantistas tradicionais. Instaura-se, portanto, uma dicotomia entre uma política criminal considerada mais adequada para o tratamento dos novos riscos e o respeito aos princípios e garantias penais e processuais penais até hoje identificados com o Estado Democrático de Direito. (MACHADO, 2005, p.156).
No afã de buscar encontrar soluções para o “problema” do crime organizado, esqueceu-se do principal, qual seja, o respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo contra a intervenção do Estado. (MACHADO, 2005, p.156).
Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini afirmam que o Direito penal na era da globalização se encontra hipertrofiado, confuso, caótico, simbólico, disfuncional, instrumentalizado, descodificado, adminsitrativizado, etc. e acrescentam:
É um elefante completamente deformado. Ainda continua andando lentamente (leia-se o direito penal funciona uma vez ou outra) mas é pouco eficaz na prática (o índice da cifra obscura aumenta a cada dia). Quando atua, entretanto (leia-se: onde coloca sua pata) faz um estrago tremendo: a força e o peso de sua pata praticamente esmaga os ratos que são alcançados (isto é, os poucos criminosos processados e condenados são esmagados pela longa prisão cautelar, severas penas aplicadas assim como pelo sistema penitenciário brasileiro). (GOMES;