O direito aplicável à venda celebrada através da internet pelo consumidor tem, antes de mais nada, um caráter distinto. Seja pela tipologia contratual que permite que o consumidor ad- quira bens transfronteiriços, ou até mesmo pelo caráter próprio de equivalência funcional dos contratos que eleva à força con- tratual tradicional.
De partida, as cláusulas típicas186 nessa modalidade de contratação internacional (a cláusula de eleição de foro, cláusu- las arbitrais, cláusula de força maior, cláusula hardchip, cláusu- las penais) devem estar em consonância aos pressupostos das cláusulas gerais, sob pena de infringir a tutela ao direito do con- sumidor.
Uma vez cumpridos ditos requisitos, a problemática desta categoria que envolve contratantes de países diversos pode ser sintetizada em dois pontos187: a) a lei material aplicável aos
a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princí- pios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
186 Para uma visão aprofundada das cláusulas, confira: PINHEIRO, Luís de Lima.
Direito Comercial Internacional. Coimbra: Almedina, 2005. p. 231-254.
187 Dominguez também aborda a problemática do reconhecimento e execução das
decisões judiciais estrangeiras. Cf. LUELMO, Andrés Dominguez. Contratação na internet. In: Temas de direito da informática e da internet. Coimbra: Editora Coimbra, 2004.
contratos celebrados através da internet e b) o tribunal compe- tente para dirimir os conflitos consectários do mesmo.
O primeiro tópico é saber se as partes poderiam subsumir o contrato a qualquer lei e submetê-lo unicamente a códigos de conduta elaborados por associações, coletâneas extra-estaduais de princípios jurídicos ou até mesmo a usos mercantis; isto é, se as partes poderiam subtrair contrato à lei de qualquer Estado188.
Importante sedimentar que os contratos obrigacionais in- ternacionais são regidos pela autonomia da vontade189, princípio basilar do Direito Internacional Privado inerente à maioria dos sistemas nacionais. Mais que isso: o Regulamento Roma I, objeto desse estudo, não estabelece quaisquer limites quanto às ordens jurídicas a serem designadas, inclusive facultando as par- tes escolher qualquer legislação mesmo sem ter conexão obje- tiva alguma com o contrato190.
Contudo, deixar plenamente à vontade dos contratantes seria um atentado legal, já que poderia resultar na diminuição protetiva da parte mais fraca. É tanto que, em se tratando de con- sumidor, o Regulamento salvaguarda especificidades, ou porque não dizer limites à autonomia da vontade, vez que se trata de necessária proteção especial.
É bem verdade que o art. 6º de tal diploma estabelece a competência acerca dos contratos191 celebrados com consumi- dores, devendo ser regulados pela lei do país em que o consumi-
188 Obviamente se os contratos seguirem os requisitos das clásulas gerais. Para mais,
confira em VICENTE, 2005, p. 231.
189 Vide artigo 3o, do regulamento Roma I. Confira PINHEIRO, 2005, p. 100. 190 Vide ideia de PINHEIRO, Luís de Lima. Direito Internacional Privado. v. 2. 4. ed.
Coimbra: Almedina, 2015. p. 326. Sobre o caráter internacional dos contratos e a im- portância do Regulamento Roma I nos contratos internacionais, confira PINHEIRO, 2005, p. 67-79.
191 Insta acentuar que o rol dessas espécies contratuais abrange os contratos de venda
e a generalidade dos contratos de prestação de serviço, desde financiamentos, contratos de locação de coisas móveis e timesharing (vide exceções no artigo 6o, n.4,
dor tenha a sua residência habitual. A ressalva é que esse dispo- sitivo condiciona a dois requisitos alternativos: a) O profissional exerça suas atividades comerciais ou profissionais no país em que o consumidor tem a sua residência habitual; ou b) O profis- sional, por qualquer meio, dirija essa atividade para este ou vá- rios países, incluindo o país do consumidor.
Nessa esteira, a lei de residência habitual fornece tão so- mente um padrão mínimo de proteção192 ao consumidor, po-
dendo o mesmo optar pelas regras pactuadas, acaso sejam mais benéficas.
Nos casos em que as partes se omitirem à lei aplicável, o artigo 6, n.1 e o artigo 5, n.3 do Regulamento são uníssonos ao dispor que o contrato será regulado pela lei do país em que o consumidor tiver residência habitual, opção tácita do legislador em garantir um standard mínimo de proteção193.
Por oportuno, na determinação do tribunal competente aos litígios provenientes dos contratos finalizados por meio ele- trônico emergem interesses diversos. Por um lado, os fornece- dores de produtos têm predileção à atribuição de competência aos tribunais dos países onde estão estabelecidos, com o fito de reduzir riscos e custos transnacionais. Por outro, há os interesses dos adquirentes consumidores, os quais preferem a atribuição de competência aos tribunais dos países em que estão domiciliados (em regra, países de destino dos produtos adquiridos). Afora isso, o interesse público, visto como fonte robusta de incentivo à economia.
Fato é que as partes podem designar qual o tribunal com- petente que desejam para julgamento de eventuais conflitos194,
192 Confira comentários de PINHEIRO, 2015, p.363. Ademais, a favor consumatoris
consignado neste preceito, remete-se à garantia ao consumidor de proteção mínima. Cfr. VICENTE, 2005, p.252.
193 Cfr. VICENTE, Dário Moura. Liberdades comunitárias e direito internacional pri-
vado. In: Revista da Ordem dos advogados, Lisboa, a. 69, v. 3-4, jul.-dez. 2009. p. 771.
194 Vide comentários do Regulamento Roma I, n.12- O facto de as partes terem
levando sempre em conta que se privar195 o consumidor de
meios de proteção disponíveis será juridicamente ineficaz. Questão de extrema relevância é suscitada por LUÍS DE LIMA PINHEIRO196 aos contratos celebrados através da inter- net e a hermenêutica correta do artigo 6, n.1, b do Regulamento Roma I. Entende o professor que o fornecedor de bens que uti- lize um meio de comunicação que seja suscetível de alcançar a generalidade dos países (como a internet) para convidar os con- sumidores a celebrar contrato à distância dirige a sua atividade a todos esses países, excetuando-se somente em dois casos: a) o fornecedor somente aceite celebrar contratos com consumidores de países específicos; ou b) exclua a celebração de contratos com consumidores de determinados países.
Por sua vez, nos casos paradigmáticos do Peter Pammer e Hotel Alpenhof, o Tribunal de Justiça da União Europeia197
entendeu que “a simples utilização de um sítio na Internet por
um comerciante para estabelecer relações comerciais não sig- nifica, em si mesma, que a sua atividade seja «dirigida» a outros Estados-Membros, desencadeando assim a aplicação das re- gras de competência de proteção do Regulamento.”.
Nesse viés, o Tribunal dispôs que, para efeito de aplica- ção dessas regras aos consumidores dos outros Estados-Mem- bros, “o comerciante deve ter manifestado a sua vontade de es-
tabelecer relações comerciais com eles. ”.
competência exclusiva para decidir de quaisquer litígios decorrentes do contrato deverá ser um dos factores a ter em conta para determinar se a escolha da lei resulta de forma clara.
195 Vide artigo 6, n.2, do regulamento Roma I. 196 Confira PINHEIRO, 2015, p. 361.
197 Cf: COMISSÃO EUROPEIA. Comunicado de Imprensa n.º 118/10. Disponível
em < http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-10-118_pt.htm> acesso em: 19 ago. 2016. Sobre o tema, confira o artigo da professora FERNANDES, Maria João Matias. O conceito de “actividade dirigida” inscrito no artigo 15º, número 1, alínea c), do Regulamento “Bruxelas I” e a internet: subsídios do Tribunal de Justiça por ocasião do acórdão Pammer /Alpenhof. 2012. Disponível em: < hosting01.uc3m.es/Erevistas/index.php/CDT/article/download/1475/615 >. Acesso em: 12 set. 2016.
Sob o ângulo do doutrinador LUÍS DE LIMA PI- NHEIRO tal decisão é extensível198 ao Regulamento Roma I e tais indícios dessa vontade podem ser traduzidos pela natureza internacional da atividade, pela utilização de língua ou moedas diferentes das utilizadas pelo Estado membro, menção de núme- ros de telefone, dentre outros.
Sobre questão de igual relevo, o jurista explicita a con- trovérsia199 disposta sobre a diretiva 2000/31 acerca de sua inci-
dência na determinação do direito aplicável aos contratos tutela- dos em seu âmbito. Aliás, para o jurista, o conceito de domínio coordenado200 além de ser extenso e difuso tem aplicação dife-
renciado.
Aperfeiçoando essa ideia, LIMA PINHEIRO201 explica que a restrição imposta pelo artigo 3, n.3, afasta a regra geral a ser aplicada a um conjunto de domínios, dentre eles a liberdade de as partes escolherem a legislação aplicável ao seu contrato, bem como as obrigações contratuais relativas a contratos cele- brados pelos consumidores.
Além de incoerente tal restrição, discorre o doutrinador que a liberdade das partes de escolher o Direito aplicável ao con- trato não é um “domínio”, mas uma regra de conflitos.
Conclui LIMA PINHEIRO202, de forma lapidar, que ape-
sar das diversas críticas à Diretiva, salta à evidência que a mesma não causou prejuízo ao propósito das normas jurídico- privadas de proteção dos consumidores, independentemente de
198 Vide ideia de PINHEIRO, 2015, p. 362.
199 Luis de Lima Pinheiro entende que a Directiva é contraditória, revelando falta de
clareza na delimitação entre o regime das liberdades comunitárias e o Direito de Conflitos Internacional Privado e, mais em geral, um certo alheamento de noções e princípios básicos de Direito Internacional Privado. Cf. PINHEIRO, 2009.
200 Vide definição de domínio coordenado, no artigo 2o, h e i, da directiva 2000/31. 201 Cfr. PINHEIRO, Luis de Lima. Direito aplicável aos contratos celebrados através
da internet. 2006. Disponível em: <
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=47773&ida=47803 >. Acesso em: 12 set. 2016.
se tratar ou não de normas de aplicação de atos comunitários. Outro ponto crucial e divergente é a disposição do artigo 29 do Decreto-lei 24/2014, especialmente à sua imperatividade. Ao dispor taxativamente proibições de cláusulas que, direta ou indiretamente, excluam ou limitem os direitos dos consumidores a norma pode entrar em conflito com as disposições do direito comunitário em matérias específicas, uma vez que o Regula- mento Roma I prevê, em seu artigo 23, a possibilidade de regu- lamentar conflitos não previstos pelo referido instrumento.
No caso do Brasil, correntes doutrinárias tantas divergem sobre a legislação aplicável em caso de venda de mercadorias pela internet entre países203, em especial quando o fornecedor
tem sede no exterior.
A Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro (an- tiga lei de introdução ao Código Civil) é uníssona ao afirmar que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar que residir o proponente, regendo as obrigações a lei do país em que se constituírem204.
Nesta linha de raciocínio, ganha relevo o entendimento
de CARLOS ROBERTO GONÇALVES205 ao explanar que
pode eventualmente existir conflito206 entre as leis aplicáveis, a
203 Quando ambos os contraentes têm residência no Brasil, incide-se o Código de De-
fesa do Consumidor (quando envolver fornecedor/consumidor) e, no que aplicar, o Código Civil de 2002.
204 Vide Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010 Art. 9o-Para qualifi-
car e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Des-
tinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisi- tos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída
no lugar em que residir o proponente.
205 Sem pestanejar, segue o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (GONÇAL-
VES, 2010, p. 83-84) a ilustre doutrinadora Regina Beatriz Tavares Silva, ao dispor sobre obrigação contratual “inter absentes” e residência do proponente. SILVA, Re- gina Beatriz Tavares. Código Civil Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 47; bem como PINTO, 2014, p.96.
206 Sobre o tema, Tartuce delineia que o dispositivo está em conflito parcial com o art.
depender da lei do país das partes envolvidas. Para tanto, o ju- rista aduz que o contrato de consumo eletrônico internacional obedece ao disposto no art. 9°, §2° da Lei de Introdução ao Có- digo Civil, que determina a aplicação, às hipóteses, da lei de do- micílio do proponente.
Arremata, ainda, que se um brasileiro fizer a aquisição de um produto oferecido pela internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado é regido pelas leis do país contratante que fez a proposta ou até mesmo a oferta.
Data vênia, esse entendimento não coaduna com o nosso, nem tampouco com a doutrina garantista brasileira, ante a afronta ao consumidor vulnerável.
CLÁUDIA LIMA MARQUES207 preceitua que deve ser
aplicada a lei do domicílio do consumidor, permitindo-se ao jul- gador aplicar limitadamente a lei escolhida pelas partes apenas se esta for mais favorável ao consumidor. Em caso paradigmá- tico208, o Superior Tribunal de Justiça do Brasil decidiu que
que foi proposto. Ora, o local da proposta não necessariamente é o da residência daquele que a formulou. Explana ainda que para resolver a suposta antinomia, aplicando-se a especialidade, deve-se entender que a regra do art. 435 do Código Civil brasileiro serve para os contratos nacionais; enquanto o dispositivo da Lei de Introdução é aplicado aos contratos internacionais. Vide TARTUCE, 2014, p. 91 ss.
207 A professora Claudia Lima Marques faz uma analogia ao artigo 101, I, do Código
de Defesa do Consumidor em MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 444.
208 Vide caso paradigmático do Brasil, decidiu pelo STJ e assim ementado: DIREITO
DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPA- GANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDA- MENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIO- RIA. I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favo- rece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ga- nhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à compe-
sendo o fornecedor dos bens detentor de marca com relevo in- ternacional, o mesmo deverá arcar com os ônus da atuação a ní- vel mundial, inclusive podendo ser demandado no domicílio do consumidor.
Neste contexto, o novel código de processo civil de 2015209 preceitua ser competente a autoridade judiciária brasi- leira para processar e julgar ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil, em que pese entendimento contrário210. Ademais, ao ofender o Código de Defesa do Consumidor do Brasil, em última
ratio, ofende a própria Constituição, vez que a proteção do con-
sumidor brasileiro é direito fundamental, previsto nos arts. 5º, XXXII e 170 da Constituição Federal.
titividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala inter- nacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II - O mercado consumi- dor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tam- bém pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo ra- zoável destinar-se ao consumidor as consequências negativas dos negócios envol- vendo objetos defeituosos. IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V - Rejeita-se a nulidade arguida quando sem lastro na lei ou nos autos. REsp 63981/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 11.04.2000, DJ 20.11. 2000 p. 296.
209 Confira artigo 22, II, do novo Código de Processo Civil. O dispositivo é importante
porque, em regra, o consumidor é autor da ação e nesse caso, não sendo o réu domi- ciliado ou residente no Brasil, faltava regra a estabelecer a competência da autoridade judiciária brasileira. Confira: NEVES, Daniel Amorim Assumpcão. Novo Código de Processo Civil: Comentado por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 48.
210 Mesmo com a edição do novo CPC do Brasil, a doutrina ainda diverge. Confira:
NEGRÃO, Theotônio. Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. e- book. p. 412-413. “O preceito básico, em se tratando de contrato epistolar, em que domiciliados os contraentes em países distintos, é o art. 9º, § 2º, da LICC, para o qual ‘a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente (JTJ 160/213).”
Destarte, outro argumento, de análise infraconstitucio- nal, e mais pragmático, consubstancia-se no fato de que a própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece, em seu art. 17211 que as leis de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a ordem pública212.
Nesta via, o CDC em seu art. 1º estabelece que as normas nele contidas possuem o caráter de ordem pública interna. Ou seja, se as disposições da legislação estrangeira bem como as manifestações de vontade contrariarem as normas protetivas in- sertas no CDC não devem ser utilizadas na lide em questão213.
De toda sorte, salienta-se que se a aplicação da lei aliení- gena se mostrar mais benéfica para o consumidor, certamente esta não ofenderá a ordem pública internacional, muito menos o direito fundamental correlato, devendo ela incidir para o des- linde da questão.
6. CONCLUSÃO
Pode-se verificar que os conceitos básicos de fornecedor, consumidor e venda celebrada através da internet são coesos en- tre os ordenamentos português e brasileiro e se orientam no mesmo sentido: tutela do consumidor em detrimento das cres- centes transações econômicas através da internet.
Ao analisar a formação contratual eletrônica no Brasil percebeu-se que os contratos eletrônicos, os quais envolvem transmissão online de dados, são equiparados a contrato entre
211 Vide Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Art. 17. As leis, atos e sen-
tenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costu- mes.
212 Aqui pode ser entendido o conceito de ordem pública interna e internacional, ante
a abrangência do termo.
213 Ademais, havendo a proibição do non liquet no direito brasileiro, e não sendo
aplicável a legislação estrangeira, deve o juiz decidir com base na própria lei brasileira, ou seja, no Código de Defesa do Consumidor.
presentes, haja vista que as partes envolvidas mantêm contato instantâneo entre si. Restou sedimentado que a contratação rea- lizada mediante e-mail, caracterizada pela existência de um lapso temporal para se responder, é classificada como entre au- sentes, pondo fim a discussão jurisprudencial.
Já em Portugal, a doutrina esmiúça com mais detalhes o momento de formação contratual, vez que tem implicâncias di- reta e imediata na contagem do prazo de arrependimento do con- sumidor. As novidades dispostas pelo Decreto-lei 24/14 foram inúmeras, destacando-se àquela inerente a obrigação do profis- sional fornecer ao consumidor a confirmação do contrato cele- brado em suporte duradouro, reiterando o conteúdo essencial do negócio jurídico.
A bem verdade, o artigo demonstrou que existem dife- renças pontuais entre os sistemas jurídicos, em especial nas teo- rias da recepção e expedição que os sustentam bem como na dis- sonante jurisprudência brasileira.
No que concerne aos deveres de informação pré-contra- tual e às práticas comerciais abusivas restou claro que a exces- siva regulamentação não necessariamente tem resultado prático na proteção dos consumidores. Em que pese os vieses eminen- temente garantistas das normas consumeristas, o incumprimento pelos fornecedores é ainda figura habitual no cotidiano do con- sumidor.
Ficou patente que a solução legal, através de aplicação de coima não tem surtido efeito, sendo talvez o caminho moral- mente coercitivo o mais efetivo, vez que os consumidores po- dem optar por não adquirir o produto de determinando fornece-