Ovttaidahttin árbevirolaš ja ođđaáigásaš elemeantaid

Como se percebe, as concepções voluntaristas e preceptivas não foram unânimes perante os estudiosos do negócio jurídico, de maneira que surgiram novas teorias, bem como a sugestão de novos caminhos.

104

Dentre estas, destacamos a teoria da responsabilidade, oriunda da do estudo culpa in contrahendo, proposto por Savigny em 1861.

Segundo tal teoria, em face do dilema entre vontade interna e vontade percebida, a resolução do problema estaria não na causa da contenda, mas nas suas últimas consequências, quais sejam, os danos e os prejuízos causados em função de tal dicotomia.

Assim, aquele que em um determinado ato de conduta não desejado acaba por, culposamente, gerar em outrem a expectativa de realização de negócio jurídico, deverá responder por todos os danos que o último incorrer.105

O principal mote desta teoria é, portanto, a prevalência da vontade interna em caso de embate com aquilo que é percebido pelo declaratário, desde que o declarante responda por todos os prejuízos causados em função do equívoco culposo em sua declaração.

Segundo Humberto Theodoro Junior, em comentários à teoria, objetou-se que a consequência do ato ilícito culposo seria a não criação do negócio jurídico, mas tão somente a obrigação de indenizar.

O autor, por sua vez, aduz ser inverídica tal ilação, vez que a vontade merece proteção do ordenamento jurídico quando se destina a alcançar escopos afins aos interesses sociais, visto que o fundamento desta proteção seria o interesse do comércio jurídico, não uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo.106

Data vênia, discordamos do referido autor. Em nosso ver, não se trata de uma mera homenagem ao ato volitivo, mas sim a busca por um equilíbrio entre a vontade

105

Sobre a teoria, sucintamente, Frederico de Castro Y Bravo: "Teoría de la responsabilidad.—En un viejo trabajo de Jhering (1861), titulado "La 'culpa in contrahendo* o indemnización por daño en los contratos nulos o que no se han perfeccionado", a costa de forzar los textos romanos estudiados, se ofrecía una nueva solución a la dificultad; se sostiene que, además de la voluntad y de las declaraciones, habría de apreciarse la conducta de los que entran en tratos, y así debería responder por los daños que causara quien incurriera en culpa. La idea se fue abriendo camino y, recogida por Windscheid (1878-1881), será utilizada para matizar la teoría de la voluntad, diciéndose que cuando la divergencia entre declaración y voluntad se deba a dolo o culpa lata de un declarante, éste deberá

responder de lo que declaró, como si verdaderamente lo hubiera también querido". CASTRO Y

BRAVO, Frederico. Ob. Cit. p. 60-61.

106

THEODORO JUNIOR, Humberto. Dos Efeitos do Negócio Jurídico No Novo Código Civil, Belo Horizonte,Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 2003. p. 119- 120.

interna do agente e os efeitos danosos que uma declaração equivocada pode implicar no declaratário.

Em hipóteses como a da declaração de vontade equivocada que será aprofundada oportunamente, o negócio jurídico sequer chega a existir. O que há é um quase negócio jurídico: há impressão de negócio apenas para uma das partes, mas, sendo a vontade seu elemento essencial, o seu descompasso pode vir a desnaturar a sua condição negocial.

Ademais, a possibilidade de responsabilização do agente justamente corrobora com os interesses sociais realçados pelo autor. Ao permitir que o declaratário possa ser ressarcido pelos prejuízos que eventualmente tenha incorrido, a teoria da responsabilidade zela pelos seus interesses.

Há, de fato, um equilíbrio entre a vontade do declarante e a necessidade de resguardo da posição do declaratário, sem que um tenha que prevalecer sobre o outro.

Contudo, a nossa crítica recai sobre a origem da teoria da responsabilidade, qual seja a culpa in contrahendo.

Ao que nos parece, trata-se de instituto cuja incidência se dá em um contexto muito mais denso do que o da emissão da declaração de vontade negocial. Sua verificação ocorre em momento posterior a manifestação de vontade, mas quando, por exemplo, já em fase pré negocial, uma das partes procede com rompimento abrupto das tratativas negociais.

Veja-se que esta não decorre do descompasso entre a vontade interna e a vontade percebida, mas de ato ilícito alheio à declaração de vontade, um comportamento culposo/doloso que já tangencia a instrumentalização de um contrato.

Por isso, a natureza da culpa presente na teoria da responsabilidade não seria in contrahendo, mas, extracontratual, visto que se trata de ato ilícito que não tem por origem qualquer relação havida entre as partes.

Nesta esteira, o fundamento da teoria da responsabilidade se encontra, justamente, na proteção à confiança e a expectativa geradas no declaratário por conta da declaração de vontade equivocadamente emitida.

Roberto Senise Lisboa, ao comentar o tema, aduz que "os adeptos da terceira via da responsabilidade entendem que ficou evidenciada a aproximação entre a responsabilidade extranegocial e negocial, desgastadas pelas modificações socioeconômicas relativas ao dano e à culpa, não impedem o reconhecimento de uma outra responsabilidade, mais dinâmica e adaptável aos tempos atuais: a responsabilidade pela confiança".107

Assim, o que se pretende é, através da responsabilidade civil, tutelar os prejuízos decorrentes da confiança do declaratário pela não realização do negócio jurídico, ou seja, trata-se da responsabilização pela frustração negocial.

A responsabilidade pela confiança não seria extracontratual nem contratual. Teria como fundamento a confiança por si só, reduzindo a importância do negócio jurídico como elemento de conexão universal para embasar a própria teoria.108

Em que pese o referido entendimento, nos coadunamos no sentido de que a confiança não é, em si, o fundamento para que decorra a responsabilização do agente, mas será tão somente a conduta culposa que implique em sua quebra.

Ao minorar a importância do negócio jurídico, a referida teoria peca por afastar de si a vontade como pressuposto de existência negocial. Evidentemente que a confiança e a expectativa são passiveis de tutela, mas a sua quebra decorre senão da discrepância entre vontade interna e vontade percebida.

O ato ilícito não é assim, a quebra da confiança do declaratário. Isto é o seu efeito. A ilicitude, fundamento da responsabilização, é a declaração equivocada, em desarmonia entre o querido pelo declarante e o verificado pelo declaratário.

107

LISBOA, Roberto Senise. Ob. Cit. p. 86.

108

Manuel Carneiro da Frada, apud LISBOA, Roberto Senise. Ob. Cit. P. 88, reduz a importância do negócio jurídico, afirmando que a tutela da confiança permite colmatar lacunas de proteção que a teoria do negócio tem de deixar em aberto por não lograr ainda assim abranger o espaço correspondente; nesse sentido, complementa-a. Não é que com isso, ela venha a ser perspectivada tão só como subsidiária e instrumental em relação ao negócio. O negócio representa, por muito relevante que seja, apenas uma forma, entre outras, do vasto campo da interação humana, globalmente sujeita à responsabilidade pela confiança".

Deste modo, ante ao senso de equilíbrio trazido pela teoria da responsabilidade, entendemos que esta é a via mais acertada para resolução de conflitos entre o voluntarismo e o objetivismo da declaração de vontade negocial.

Apesar de, naquilo que entendemos como um resultado prático satisfatório, nossa única ressalva está no fundamento que a teoria encontra para responsabilizar o agente: em nosso entendimento, a culpa é extra contratual, dada a inexistência de relação jurídica. Não se trata nem de culpa in contrahendo, nem de culpa fundamentada na confiança do declaratário.