overveiende sannsynlig

Beviskravet i seg selv angir hvor stor grad av sikkerhet eller sannsynlighet rund de faktiske forholdene som er nødvendig for å fatte vedtak om.⁷³

Det følger direkte av Bvl. § 4-8 annet ledd annet punktum at det må være «overveiende sannsynlig» at flytting hjem til foreldrene «vil føre til en situasjon eller risiko for barnet som i § 4-12 første ledd». En naturlig språklig forståelse tilsier at ikke alminnelig

sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig, det kreves noe mer. Av forarbeidene presiseres det at overveiende sannsynlig innebærer at det «kreves en høy grad av sannsynlighet».⁷⁴ Det må kunne fastslås at kravet til «overveiende sannsynlig» også må gjelde i de tilfeller der det fattes et foreløpig vedtak. Men bare opp mot de vurderingen som gjør seg

gjeldende ved inngrepskriteriene i bvl. § 4-8 jf. § 4-12. Dette medfører dermed at det

73 Knut Lindboe, Barnevernrett, 6. utgave (2012) s.52

74 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s. 39, med henvisning til sosialutvalget i NOU 1985:18 s. 159

40 ikke må foreligge overveiende sannsynlighet for at «de interesser bestemmelsen skal ivareta, kan bli vesentlig skadelidende».

Beviskravet til de øvrige inngrepsvilkårene må derfor sies å reflektere styrken i inngrepet som er rettet mot foreldrene. Ved at det stilles et krav til «overveiende sannsynlig» for de inngrepskriteriene som må vurderes, blir det mildeste inngreps prinsipp og retten til familieliv fremtredende.

Et foreløpig vedtak skal i prinsippet være et kortvarig vedtak. Samtidig skal den vurderingen som ligger til grunn for vedtaket fattes over en meget kort tidsperiode.

Vurderingen av hva som vil være overveiende sannsynlig kan i disse tilfeller bygge på begrenset informasjonen som foreligger før vedtaket blir fattet.

Det må på bakgrunn av dette være overveiende sannsynlig at vedtaket vil medføre at vurderingskriteriene slik de fremgår av bvl. § 4-8 jf. 4-12 ikke blir innfridd. Det vil derimot være problematisk å kreve for mye av den konkrete vurderingen. I de saker der det foreligger en situasjon eller risiko som kan utgjøre en alvorlig skade eller en alvorlig mangel, må det være tilstrekkelig at det ut fra den foranliggende informasjonen kan inntreffe med overveiende sannsynlighet.

Her vil barnets rett til omsorg skinne gjennom, og medfører dermed at barnet må beskyttes fra foreldrene i en kortere periode til vedtak etter bvl. § 4-8 annet ledd kan bringes opp for fylkesnemnda eller ny informasjon kommer frem. Hvor mye som må til for at det skal foreligge med overveiende sannsynlighet vil derfor variere fra situasjon til situasjon.

Bvl. § 4-12 oppstiller også et krav om «overveiende sannsynlig» for at barnet skal bli

«alvorlig skadd». Dette må følgelig foreligge, men det betyr ikke at kravet til

«overveiende sannsynlig» dobles som en føle av beviskravet er nevnt på to individuelle plasser.

Det avgjørende vil derfor være om forholdene ved foreldrene utgjør denne risikoen med overveiende sannsynlighet, slik at vedtaket kan tenkes fattet.

41 4.4.4 Forhold ved foreldrene som kan utgjøre en situasjon eller risiko for barnet

I den konkrete vurderingen må det tas stilling til om det er forhold ved foreldrene som kan redusere deres omsorgsevne, slik at de utgjør en kvalifisert skaderisiko for barnet.

Det må særlig tas hensyn til om disse forholdene medføre at barnet står i fare for å bli

«alvorlig skadd» eller leve med «alvorlige mangler» i det daglige.

Deres egenskaper som omsorgspersoner avhenger ikke bare av deres problem, men vil være en vurdering av i hvilken grad deres problem vil ha innvirkning på deres evne til å dra omsorgen for et barn. Disse vil i enkelte tilfeller være sammenfallende, men en sykdom i seg selv er ikke grunn til å frata noen omsorgen for sitt barn. ⁷⁵ Det kan også være tilfeller der den ene forelderens mangler kan avhjelpes av den andre. I slike tilfeller skal den andre forelderen være en særdeles habil omsorgsperson, før det i det hele tatt blir aktuelt.

I NOU 2012 ble det opp mot bvl. § 4-12 første ledd litra d, vektlagt at bestemmelsen særlig ville omfatte foreldre med utviklingshemninger, alvorlig

personlighetsforstyrrelse, alvorlige psykiske lidelser og alvorlige rusproblemer med dårlige prognoser for positive endringer. ⁷⁶ Disse typetilfellene som eksemplifiserer forhold ved foreldrene vil også gjøre seg gjeldene i vurderingen rundt bvl. § 4-12 første ledd litra a.

Vurderingen vil særlig bygge på om forholdene slik de fremtrer hos foreldrene kan medføre at barnet ikke får dekt sine primærbehov. Fellesnevneren vil være at foreldrene kan la sine problemer komme i veien for barnets behov for omsorg.⁷⁷ Det vil derfor være en konkret vurdering av om foreldrenes omsorgsevne er svekket i tilstrekkelig grad.

For det første kan en psykisk lidelse eller begrensing være medvirkende til at foreldrenes omsorgsevne er svekket eller fraværende.

75 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s. 110

76 NOU 2012:5 s. 85

77 NOU 2012:5 s. 85

42 Bestemmelsen er blant annet ment å favne rundt de forhold der foreldrene er umodne, og ikke evner å innfri de behov barnet har for omsorg.⁷⁸ Umodenheten karakteriseres ofte som at foreldrene oppfører seg som barn eller tenåringer. De kan ofte mangle impulskontroll og evne til å se konsekvensen av sine handlinger. Umodne foreldre kan også være selvsentrerte og mangler den grunnleggende forståelsen av at barnet må settes først. I de tilfeller der foreldrene kan reflektere over sine omsorgsevner og har et realistisk bilde av hva som kreves, vil terskelen for et foreløpig vedtak være høyere.⁷⁹ I denne vurdering må det særlig drøftes om umodenheten kan avhjelpes på kort sikt ved å sette inn hjelpetiltak. Dette vil være relevant der foreldrene har lite eller ingen erfaring med nyfødte barn, og kanskje i den enkelte situasjon kan ha behov for rettledning eller andre passende tiltak.⁸⁰

Kognitive begrensninger har på den andre side lenge vært anerkjent som et forhold som kan gi utslag i manglende omsorgsevne. Foreldrene vil ofte ha problemer med å se et nyfødt barns tilknytningsadferd og de øvrige signalene barnet gir, og vil derfor ikke være i stand til å dekke de grunnleggende behovene for kontakt og trygghet som barnet har. Psykisk utviklingshemmede kan også mangle evnen til å sikre barnet tilstrekkelig, slik gjennomsnittsforelderen ville gjort.⁸¹ Vurderingen vil ofte bero på hvor mye bistand den enkelte forelder trenger i det daglige. Omsorgsevnen må derfor bygge på en konkret vurdering opp mot det.⁸²

I Svanhild-saken, der omsorgsovertakelsen ble opprettholdt ovenfor to små barn, var vurderingen særdeles sammensatt. ⁸³ De sakkyndige i saken la hovedsakelig vekt på to trekk ved mor som kunne påvirke hennes omsorgsevne.

78 NOU 1985:18 s.158

79 NOU 1985: 18 – vedlegg 1, Kari Killèn Heap, Notat vedrørende barn i alvorlig fare på grunn av omsorgssvikt av, side 397.

80 Rt 1996 1203 (s. 1216), dissens 3-2

81 NOU 2012:5 s. 86 og FNV 2012 666 OSL (om psykiskutviklingshemmedes omsorgsevner)

82 NOU 2012:5 s. 85

83 LH 2003 310 (s. 5) (anke nektet fremmet HR 2004 166 U)

43 Mor hadde for det første kort oppmerksomhetsspennvidde og var i stor utstrekning offer for sine egne assosiasjoner. Hun sto selv i sentrum, og lot ikke barna være de sentrale personene ved samhandlinger. For det andre fant de sakkyndige at mor også hadde kognitive problemer som kom til uttrykk på tre individuelle måter. Dette var for det første hennes manglende evne til å ta til seg informasjon, for så å korrigere adferden eller forandre synet på ting. Videre kom de kognitive problemene til uttrykk gjennom hennes valg av partner og hennes manglende evne til å se konsekvensen av dette. Hun manglet også evnen til å ha struktur. ⁸⁴

Som en følge av blant annet Svanhild-saken vil en vurdering av foreldrenes kognitive begrensninger være kompleks og vanskelig. Dette medfører at det må særlig varsomhet til ved vurderingen i slike tilfeller.

Videre kan en alvorlige personlighetsforstyrrelse føre til et foreløpig vedtak.

Forstyrrelsene betegnes som en tilstand der negative personlighetstrekk kan få alvorlige og uheldige konsekvenser for deres evne til å fungere som foreldre. ⁸⁵

Personlighetsforstyrrelse er ikke en sykdom etter den vanlige definisjonen, det finnes forskjellige grader som igjen vil ha innvirkning på foreldrenes funksjonsnivå. Der det må antas å ha innvirkning på omsorgsevnen, må det bli en vurdering av om dette kan

avhjelpes på kort sikt, uten at barnet opplever omsorgssvikt.

Alvorlige psykiske lidelser kan videre medføre en vurdering av om omsorgen foreldrene kan gi er god nok. Dette vil bli en konkret vurdering av om skaderisikoen overstiger vanlig risiko ved at enkelte sinnslidelser kan få ekstreme utslag som følge av fysiske påkjenninger. En graviditet og fødsel er i aller høyeste grad en stor fysisk påkjenning.

En alvorlig psykisk lidelse kan blant annet omfatte schizofreni, som i ekstraordinære tilfeller kan gi alvorlige mangler ved foreldrenes omsorgsevner. Et slikt ekstremtilfelle ble behandlet i lagmannsretten, der en mor hadde skåret over strupen på det første barnet, for deretter å skjære hodet av det med en brødkniv. Omsorgen for barn nummer

84 LH 2003 310 (s. 5) (anke nektet fremmet HR 2004 166 U)

85 https://helsedirektoratet.no/Documents/Medisinske%20koder%20og%20kodeverk/ICD-10/Komplettt-Bl%C3%A5-bok_230905.pdf s. 122 F60 (10.11.15, sjekket 12.12.15)

44 to ble overtatt umiddelbart etter fødsel. Sykdomsbildet ble her avgjørende for mors manglende omsorgsevne. ⁸⁶ I de tilfeller der det foreligger en alvorlig og risikofylt diagnose, vil det dermed være en vurdering av om barnet skal utsettes for den risikoen dette innebærer.

En funksjonshemning eller en funksjonsskade hos foreldrene kan medvirke til at

omsorgsevnen hos foreldrene reduseres. Det blir i forarbeidene til sosialloven anført at en funksjonshemming alene ikke fører til at foreldrene har en manglene evne til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet når det er født.⁸⁷ De fleste med en fysisk

funksjonshemming vil kunne avhjelpe eventuelle mangler med hjelpeutstyr og hjelpetiltak. I de tilfeller der det ikke er mulig, må det vurderes om den fysiske funksjonshemmingen er så omfattende at foreldrene ikke makter å ivareta barnet.

Videre kan foreldre som bruker eller misbruker rusmidler i det konkrete tilfellet ha en redusert omsorgsevne som en følge av det. I de tilfeller der det kan påvises rusmisbruk hos mor eller far, vil det være en vurdering av hvordan misbruket påvirker deres omsorgsevne. Disse vurderingene vil variere fra tilfelle til tilfelle.

Foreldre med rusproblemer kan være fungerende i det daglige liv. På motsatt side av skalaen finnes foreldre som lar sine rusproblemer føre til en forsømmelse av

omsorgsplikten. Disse foreldrene kan også mangle evnen til å se de mulige

konsekvensene rusmisbruket har for dem selv og barnet.⁸⁸ Barnevernet må derfor vurdere i hvilket omfang rusmisbruket foreligger, og hvordan dette vil virke inn på deres evne til å gi et nyfødt barn den omsorgen det trenger.

Mindre grader av misbruk av medikamenter og alkohol har derimot blitt akseptert.⁸⁹ Her ble vedtaket om omsorgsovertakelse rett etter fødsel opphevet fordi mors alkohol- og medikamentbruk ble vurdert til å være under kontroll. Medikamentbruket lå

innenfor en såkalt terapeutisk ramme.

86 LG 2003 s. 5414 (s. 6) (anke nektet fremmet HR 2004 00745 U)

87 Ot.prp.nr.60 (1988-1989) Om lov om sosiale tjenester m.v. (sosialloven), s. 104.

88 NOU 2012:5 s. 87

89 RG 1997 s. 1550 (s. 6), Dissens 6-1

45 Det avgjørende for vurderingen vil være om det er forhold ved foreldrene som kan avhjelpes på kort sikt eller ikke. Det medfører en vurdering av om deres omsorgsevner er så redusert at det vanskelig kan gjøres noe for å avhjelpe dem i den begrensede perioden. Dette vil igjen bero på en konkret vurdering av forholdets alvorlighetsgrad, og hvordan dette påvirker deres omsorgsevne ovenfor det konkrete barnet og dets

forutsetninger.⁹⁰

4.4.5 Situasjon eller risiko som medfører at barnet blir alvorlig skadd

Bvl. § 4-9 første ledd jf. 4-8 annet ledd jf. 4-12 første ledd litra d angir skadefølgen som kan oppstå hos barnet. Det vil her være en vurdering av om forhold ved foreldrene kan medføre at «barnets helse og utvikling kan bli alvorlig skadd».

Ordlyden i litra d omfatter både fysisk og psykisk skade. Ordlyden «alvorlig skadd»

medfører at det må være en prognostisert skadefølge av betydelig omfang. Sees dette i sammenheng med hva som kan avhjelpes med hjelpetiltak, er det helt klart at terskelen er særdeles høy. Forarbeidet sier derimot ikke noe konkret om dette.

«Alvorlig skadd» kan dermed sies å være en kvalitativ vanskelig målbar størrelse, der forskjellige faktorer vil virke inn. Det blir blant annet et spørsmål om hvor stort avviket må være, hva som ligger innenfor en normal påregnelig variasjonsbredde i norske familier, og hva som utover dette kan tilsi at skaden blir alvorlig. I denne vurderingen vil det også være en vekting av hvilke momenter som kan føre til omsorgssvikt og hvilke momenter som kan komme av andre årsaker. ⁹¹ Dette vil igjen bygge på grunnmaterialet og tidsaspektet i den enkelte sak. Vurderingen vil være konkret og skjønnsmessig, og variasjonen i den enkelte familie vil være stor.

Den alvorlige skaden som oppstår kan ikke ha opphav i barnet egen helse, det må være noe utover barnets individuelle forutsetninger som tilsier at den alvorlige skaden kan inntre. Dette medfører at det i den enkelte situasjon må være slik at barnets tilstand kan bli forverret ved å bli med foreldrene hjem fra sykehuset.

90 NOU 2012: 5 s. 87

91 Rt. 1994 s. 1105 (s. 1118), dissens 3-2

46 Risikoen må ha sammenheng med foreldrenes handlinger. Dette kan skje på to måter.

For det første gjennom at foreldrene holder seg passive ved ikke å se barnet og dets behov, for på den måten å ikke innfri omsorgsbehovet. Det kan også skje gjennom at de aktivt lar være å skjerme barnet mot potensielle farer, eller selv utgjør et risikoelement.

Foreldrene manglende omsorgsevner kan også fremtre som en kombinasjon av disse.⁹² Vurderingen vil i det alminnelige bygge på om den prognostiserte skaderisikoen kan inntreffe, slik ordlyden legger opp til. Det er derfor ikke nødvendig å definitivt si at den alvorlige skaden kommer til å inntreffe. Slik bestemmelsen er oppbygd er den beregnet på å hindre mulige alvorlige skader. Vurderingen av om det kan inntreffe en alvorlig skade vil derfor bero på om den tilgjengelige informasjonen tilsier at det kan være tilfelle. Lovgiver har lagt opp til at denne kan-vurderingen vil inntreffe med overveiende sannsynlighet.

I den konkrete situasjonen vil vedtaket som oftest bygge på erfaringsbasertkunnskap om hvilke forhold ved foreldrene som kan medføre at barnet blir alvorlig skadd ved å bli med foreldrene hjem. Erfaringene vil typisk bygge på kunnskap om tidlige lignende saker, mangeårig ansettelse i barnevernet eller forhold ved de konkrete foreldrene som tidligere har gitt utslag hos andre barn. ⁹³ Kunnskapen vil også basere seg på

informasjon forut for og i forbindelse med fødselen.

Et spedbarn er videre lite robust, og det er derfor særlig mottakelig for skader.

Vurderingen vil derfor bero på om det konkrete barnet kan tåle å bli utsatt for foreldrene i en begrenset periode. I de tilfeller der foreldrenes forutsetninger ikke sammenfaller med barnets omsorgsbehov, må det vurderes hvor alvorlig skaden kan bli.

Viser det seg at foreldrene har et stort skadepotensiale, må det også antas at barnet kan få en alvorlig skade som en konsekvens av dette.

I vurderingen av hva som kan medføre en alvorlig skade, må det vurderes hvordan skaden kan oppstå på det konkrete barnet. Det finnes dermed ikke noe allmenngyldig terskel for hva som medfører en alvorlig skade, dette vil i ethvert tilfelle bero på en

92 Mons Oppedal, Akutthjemlene i barnevernloven 1. utgave, (2008) s. 291

93 FNV 2011 143 TEL (s. 10)

47 skjønnsmessig vurdering sett opp mot foreldrenes forutsetninger. Barnets rett til

omsorg vil derfor være avgjørende.

4.4.6 Situasjon eller risiko som medfører alvorlige mangler

Bvl. § 4-9 første ledd jf. 4-8 annet ledd jf. 4-12 første ledd litra a angir risikovurderingen for om det kan være «alvorlige mangler ved den daglige omsorgen som barnet får, eller alvorlige mangler når det gjelder den personlige kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling».

Ved å se på forarbeidene til bvl. § 4-12 må det opp mot et foreløpig vedtak kunne oppstå en situasjon som er klart uholdbar. Dette medfører imidlertid ikke at alle avvik fra vanlige normer og situasjoner vil medføre et foreløpig vedtak. ⁹⁴ Ved benyttelsen av

«alvorlig mangler» har lovgiver også understrekt at det er mye som må til.

LA 2001 s. 2018 forklarer sammenhengen mellom de vurderinger som reises i bvl. § 4-8 og § 4-12. Det blir uttalt i dommen at:

«Lest isolert forutsetter bestemmelsen at det foreligger aktuell omsorgssvikt. Den suppleres imidlertid av § 4-8 annet ledd, som blant annet hjemler omsorgsovertakelse for et nyfødt barn på fødeklinikken «dersom det er overveiende sannsynlig at flyttingen vil føre til en situasjon eller risiko for barnet som nevnt i § 4-12 første ledd». Bestemmelsen hjemler omsorgsovertakelse også i et tilfelle hvor det er grunn til å frykte omsorgssvikt som nevnt i

§ 4-12 første ledd a)» ⁹⁵

Ses dommen i sammenheng med et foreløpig vedtak, vil vurderingen være om barnet kan havne under slike forhold som bestemmelsen oppstiller, som en følge av forhold ved sine foreldre. En naturlig forståelse av alvorlige mangler ved den daglige omsorgen tilsier derfor at det her i den begrensede perioden kan foreligge en alvorlig og generell omsorgssvikt fra foreldrene. Forarbeidene utdyper at den daglige omsorgen barnet kan få verken blir materielt eller fysisk god nok.⁹⁶

94 Innst. O. nr.80 (1991-1992) s. 21, jf. Ot. prp. nr.44 (1991-1992) s. 110

95 Rg 2002 1487 (s.5)

96 Innst.O. nr.80 (1991-1992) s. 21, jf. Ot.prp. nr.44 (1991-1992) s. 110

48 NOU 2012:5 gir retningslinjer for hva som kan ligge i denne vurderingen. Her vil særlig tre forhold ved den daglige omsorgen som barnet kan få fra sine foreldre være av relevase for fremstillingen. ⁹⁷

Ved mangelfull sikring vil barnet for det første kunne utsettes for fysisk fare der barnet bor, eller ved at foreldrene tar det med til et sted som innebærer en betydelig

skaderisiko. Mangelfullt tilsyn vil videre omfatte de tilfeller barnet kan tenkes forlatt uten tilsyn, eller der tilsynet er kvalitativt dårlig. Den fysiske omsorgssvikten kan for det tredje gå ut på at barnet ikke vil få tilstrekkelig med mat, hensiktsmessig påkledning eller at barnets øvrige fysiske behov ikke blir ivaretatt.⁹⁸ Disse tilfellen omfatter det hverdagslige gjøremål fra foreldrenes side, og ved mangel i disse vil det være særlig vanskelig å ivareta et nyfødt barn.

Bvl. § 4-12 litra a hjemler videre at et foreløpig vedtak kan fattes i de tilfeller der det kan oppstå alvorlige mangler ved den personlige kontakten og tryggheten barnet har behov for. Dette vil omfatte både den psykiske og følelsesmessige omsorgen som barnet trenger. Dette vil være særlig viktig for et nyfødt barn, ved at det i de første levemånedene prøver å søke kontakt med omverdenene gjennom blikk og lyder.

Følgende av mangler i dette kan ha mye å si for barnets trygghet og generelle psykiske utvikling. ⁹⁹ Dette vil igjen påvirke det følelsesmessige forholdet mellom foreldrene og deres barn.

Forarbeidene presiserer at «alvorlige mangler» vedrørende den personlig kontakt og trygghet vil omfatte de tilfeller der det det kan anses (overveiende) sannsynlig at det kommer til å foreligge en følelsesmessig avvisning av barnet eller en situasjon der foreldrene faktisk ikke er i stand til å dekke barnets kontaktbehov. ¹⁰⁰ Det kan også vurderes om barnets kontaktsøkende mot foreldrene gjennom lyder og bevegelse, ikke

97 NOU 2012:5 s. 82 (sitat fra Øyvind Kvello, Barn i risiko)

98 NOU 2012:5 s. 82 (sitat fra Øyvind Kvello, Barn i risiko)

99 NOU 2012: 5 VEDLEGG 1., Hanne Cecilie Braarud, Oppdatert kunnskap om tidlig utvikling med tanke på kompenserende tiltak, inkludert å hente barnet, s. 177

100 Ot.prp nr. 44 (1991-92) s. 110 jf. Innst.O.nr. 80 (1991-92) s. 21

49 vil gi en respons fra foreldrene eller en involvering fra dem. Foreldrene kan i tillegg til dette opptre psykisk fjern eller lite tilgjengelig for barnet.¹⁰¹

Hva som ligger i begrepene personlig kontakt og trygghet vil ofte være sammenfallende, og det kan derfor være vanskelig å si hvor det ene begrepet slutter og det andre

begynner. Forarbeidene legger til grunn at det ikke skal legges for stor vekt på å skille dem.¹⁰²

Ved et foreløpig vedtak vil det derfor være avgjørende om en slik risiko for alvorlig mangel kan sannsynliggjøres. I de tilfeller der foreldrenes omsorgsevner i større grad er avklart allerede før fødselen, vil det ikke være store vanskeligheter å vurdere om det kan prognostiseres en slik risiko. I de tilfeller der avgjørelsen beror på observasjoner på barselavdelingen vil situasjonen være noe vanskeligere. Her må barnevernet stole på vurderingen gjort av fødeavdelingen som grunnlag for vedtaket, i en kombinasjon med eventuelle andre observasjoner av foreldrene.

Dette medfører at det i den konkrete situasjon må gjøres en vurdering av om det er forhold ved foreldrene, som nevnt over i pkt. 4.4.4, som kan medføre at deres generelle omsorgsevner er begrenset. I dette vil det blant annet ligge en vurdering av om deres

Dette medfører at det i den konkrete situasjon må gjøres en vurdering av om det er forhold ved foreldrene, som nevnt over i pkt. 4.4.4, som kan medføre at deres generelle omsorgsevner er begrenset. I dette vil det blant annet ligge en vurdering av om deres

In document Omsorgsovertakelse av et nyfødt barn (sider 39-0)